La autora, luego de conceptualizar el trasvasamiento de la clientela de una empresa o un fondo de comercio, destaca sus consecuencias frente a la quiebra posterior de la sociedad trasvasada, postulando, ante la imposibilidad de incautarla, la responsabilidad patrimonial del titular del fondo de comercio beneficiado con la operación, con fundamento en la aplicación al caso de la ley 11867 y el ejercicio de la acción respectiva de cobro del valor llave por el síndico de la quiebra.

1. EL TRASVASAMIENTO EMPRESARIAL

El "trasvasamiento" se configura cuando las actividades de una empresa (de titularidad de una sociedad o de otro sujeto), que generalmente afronta dificultades (frente a sus acreedores o en virtual estado de cesación de pagos), son continuadas por otra empresa (de titularidad de otra sociedad o de un tercer sujeto) creada al efecto (por los controlantes de la sociedad o a nombre de un testaferro), cesando de hecho la primera empresa en su actuación.

La metodología referida aparece en forma reiterada en nuestro medio como respuesta inadecuada al endeudamiento social y/o a conflictos internos y/o externos de los administradores en los distintos tipos societarios, sobre todo aquellos que limitan la responsabilidad. También se presenta cuando sujetos individuales, a través de interpósita persona, traspasan sus activos a otras empresas, continuando la actividad de la primera.

Sucede que, amparándose luego en la limitación de la responsabilidad de la nueva sociedad, o en el carácter de tercero del nuevo titular, el endeudamiento generado por la primera empresa frente a terceros acreedores (créditos laborales - proveedores - Fisco Nacional y/o Provincial) será esquivado por la astucia de quienes han sido integrantes de la empresa o del sujeto trasvasado, los que invocarán la defensa, siempre oportuna, de que se trata de personas distintas.

Ello así, es materia corriente vislumbrar la cesación fáctica de una sociedad constituyendo una nueva figura societaria, continuando con la misma actividad de la primera, con los mismos o parte de los administradores y/o socios de esa empresa y, fundamentalmente, la misma organización generada en la sociedad endeudada. El punto de mayor gravedad, como se dijo, es la desatención de las obligaciones perpetuadas por la sociedad trasvasada, trasladando en forma inequívoca los bienes que pertenecen a ella a la nueva empresa, que continúa con los elementos materiales e inmateriales de la primera en todo o en parte, al menos los fundamentales.

Nos encontramos en estos casos con maniobras defraudatorias, que manifiestan claramente la intención típica de desentenderse de los pasivos, extrayendo en parte o en todo su activo, evadiendo la responsabilidad frente a terceros.

Se incorporan los bienes a una nueva persona jurídica, o bien, a un tercer sujeto, quien en la mayoría de los casos resulta ser un sujeto de confianza directa del entorno de la trasvasada.

Esa salida de bienes materiales o inmateriales del patrimonio social o personal, en perjuicio directo a los acreedores, continuando con la misma actividad de la empresa, provoca el cese de la producción de la sociedad trasvasada y su ulterior quiebra, dejando a un sinnúmero de acreedores sujetos a resignar sus acreencias y quedando envueltos en un trámite falimentario sin activo.

2. INOPONIBILIDAD DEL TRASVASAMIENTO A LA QUIEBRA POR APLICACION DE LA LEY 11867

Conforme con lo establecido por la ley 11867, la transferencia de los elementos del fondo de comercio, sin acudir al procedimiento marcado por ella (boleto, retención del precio, lista de acreedores, publicaciones, oposiciones, depósito a embargo, contrato definitivo e inscripción registral), priva de efectos a la misma frente a terceros, quienes podrán agredir los bienes del fondo de comercio como si siguiera siendo propiedad del vendedor.(1)

En el caso de quiebra, verificada por el síndico una transferencia de los elementos del fondo de comercio sin cumplir la ley respectiva, como ocurre con el trasvasamiento, donde la transferencia se realiza en forma clandestina y por vías de hecho, podrá solicitar la incautación de los bienes transmitidos, como si todavía fuesen de la quebrada, para su posterior liquidación.

Este remedio aparece como una vía más expeditiva que el ejercicio de otras acciones posibles, en el marco de la quiebra, fundadas en los mismos hechos (ineficacia concursal, responsabilidad de terceros, extensión de quiebra), ante la necesidad de que los acreedores falenciales presten su conformidad para la iniciación de tales acciones.

Sin duda que detectar la maniobra requerirá sustantivas investigaciones de la sindicatura, en las que deberá citar a los administradores, socios, síndicos sociales, acreedores y, principalmente, trabajadores, ya que son quienes tuvieron efectivamente el conocimiento del estado real que conllevó a la empresa a su insolvencia y de las maniobras de vaciamiento, mediante el comparendo a una audiencia de explicaciones.

Deberá asimismo el síndico, por vía incidental, promover una acción que podríamos llamar de inoponibilidad de la transferencia de fondo de comercio, solicitando la declaración de inoponibilidad y la incautación de los bienes trasvasados.

3. EL PROBLEMA DEL TRASVASAMIENTO DE CLIENTELA

Puede ocurrir que no haya habido un trasvasamiento de bienes materiales (maquinarias, mercaderías, muebles y útiles, etc.) o inmateriales (marcas, patentes y tecnología), sino que lo trasvasado haya sido la cartera de clientes mediante la maniobra de desviarlos hacia la nueva sociedad, creada en reemplazo de la endeudada y ahora fallida.

Se plantean aquí dos cuestiones.

La primera se refiere a si hubo o no violación de la ley de transferencia del fondo de comercio al haberse transmitido uno de los elementos del fondo (la clientela) y no todo el fondo.

En el punto, corresponde dar respuesta afirmativa al interrogante, en tanto se estaría ante un supuesto de transferencia parcial del fondo de comercio, respecto de la cual corresponde exigir las disposiciones de la ley 11867 en la medida en que se verifiquen dos requisitos: a) que el que recibe los elementos esté en situación de continuar el negocio, como lo venía haciendo el transmitente y b) que el enajenante no pueda continuar con el mismo negocio luego de la enajenación (trasvasamiento).(2)

Ello, por cuanto al desviar la clientela es la nueva empresa la que va a continuar con los negocios de la trasvasada, la que, a su vez, se encontrará en la imposibilidad de seguir actuando.

Al respecto, ya señalaba el gran maestro Ripert: "El fondo de comercio no es otra cosa que el derecho a una clientela".(3)

La segunda cuestión se vincula a la imposibilidad fáctica de, una vez declarada inoponible a la masa la transferencia de la clientela, proceder a su "incautación" para su ulterior "enajenación", al tratarse de un elemento, además de inmaterial, accesorio de una actividad ya inexistente (cesada por la quiebra) e inasible coactivamente.

La solución al problema debe encontrarse también dentro de la ley 11867, pero en una disposición distinta de la antes referida.

Nos referimos al artículo 11 de la ley 11867, que establece la responsabilidad solidaria del comprador, vendedor, martillero o escribano por omitir cumplir la ley por el importe de los créditos impagos (pasivo de la quiebra) y hasta el monto del precio de lo vendido.

Como en la especie la transferencia fue clandestina y sin precio, dicho precio deberá determinarse en el respectivo incidente como valor llave del fondo de comercio.

Determinado dicho valor, el síndico debe ejercitar la respectiva acción de cobro contra el titular de la empresa que recibió la clientela, pudiendo designarse un interventor recaudador, o embargar y liquidar sus bienes materiales e inmateriales hasta el cobro de la acreencia.

4. CONCLUSIONES 

El análisis doctrinario y jurisprudencial, a la luz de la experiencia recogida luego de la sanción de la ley 24522, arroja como saldo un total desaliento tanto para los acreedores falenciales cuanto para los terceros en general, dada la falta de sanción de las conductas abusivas de los sujetos integrantes de los diversos órganos societarios y controlantes y/o sujetos individuales en estado de falencia, en tanto los primeros se amparan en la valla infranqueable de la personalidad diferenciada, coadyuvado con los obstáculos manifiestos de las acciones de recomposición patrimonial, y los segundos en la paupérrima y restringida inhabilitación falencial. 

También entendemos, y no se nos escapa, que la enorme cantidad de quiebras sin activo, fruto en muchos casos de trasvasamientos, a veces reconocen como causa a la crisis coyuntural macroeconómica, ayudada por aperturas indiscriminadas de mercados, siendo el sector industrial y el empresariado en general avasallados sin obtener respuesta alguna al sistema productivo argentino. 

En modo alguno se pretende generalizar en forma global sentando presupuestos automáticos. 

No obstante, podemos afirmar que la contrapartida de la crisis empresaria, cual puede ser la inmediata reincorporación al mercado productivo, debería ser depurada mediante el aliento y la incentivación a la realización de emprendimientos, y no otorgando normativas benévolas, condescendientes con los errores gubernamentales del pasado. 

En definitiva, consideramos que ante el fracaso puntual de la ley especial (LC), en tanto y en cuanto no dé respuesta puntual normativizadora y sancionatoria, debe ser aplicada la normativa general de la ley 11867 en tutela de los acreedores. 

Como hemos intentando señalar en este trabajo, la inoponibilidad de la trasferencia del fondo de comercio trasvasado, y la incautación de esos bienes en la empresa activa mediante la acción propuesta, permite la recuperación de bienes a favor de los acreedores de la trasvasada, a los efectos de poner coto a situaciones no queridas por la sociedad toda.

Y si lo único transferido es la clientela, la quiebra puede resarcirse mediante una acción del cobro de su precio (valor llave del fondo de comercio) contra quien se benefició con el trasvasamiento y con fundamento en el artículo 11 de la ley 11867. 

[1:] Art 2º, L. 11867. Conforme Zunino, Jorge O.: “Fondo de comercio. Régimen legal de su transferencia” - Ed. Astrea - Bs. As. - 1982 - pág. 422

[2:] Ver Nissen, Ricardo A.: “Transferencia parcial del fondo de comercio” - ED - Año XVII - Nº 4580 - 31/10/1978 - pág. 1

[3:] Ripert, George: “Derecho comercial” - T. I - pág. 331

EL PRESENTE TRABAJO SE ENCUENTRA PUBLICADO EN REVISTA DOCTRINA SOCIETARIA DE ERREPAR , TOMO XII, N° 157, DICIEMBRE/00