El autor arriesga una posible interpretación del 
artículo 1º de la ley 25250 en el sentido de 
que el período de prueba se extendería 
más allá de la ley de contrato de trabajo.

I - ANTECEDENTES DEL PERIODO DE PRUEBA

Tanto bajo la vigencia del Código de Comercio como con el artículo 245 de la ley de contrato de trabajo, los tribunales de todo el país interpretaron que durante los primeros tres meses del contrato de trabajo, éste podía ser roto por el empleador sin consecuencias indemnizatorias. Se basaron, para ello, en una muy peculiar -y, a nuestro juicio, forzada- lectura de los respectivos textos normativos, dando a la mención de "fracción mayor de tres meses" el sentido de que quien no lograba tal duración en su desempeño carecía del derecho a indemnización alguna. Se podía decir, vulgarmente, que era una pretoriana admisión de un período de prueba.

También había estatutos especiales que, en forma expresa, receptaron el instituto del período de prueba, tal los casos del decreto 326/56 para el servicio doméstico y la ley 22248 de trabajo agrario, entre otros.

Empero, fue la ley 24465, de 1995, denominada de flexibilidad laboral, la que tomó el toro por las astas, y reguló de modo específico y concreto la institución, con perfiles que la doctrina aún no ha terminado de retratar, y sobre los que la jurisprudencia todavía no tuvo ocasión suficiente para expedirse más que en unos pocos y aislados casos.

En 1998, la ley 25013 reformó mínimamente tal regulación y la novísima reforma laboral de la ley 25250, de este año, reformuló la institución.

No es nuestro objetivo analizar en el presente trabajo los alcances del período de prueba en esta breve y mutante vida legislativa. La finalidad de este opúsculo es llamar la atención sobre un detalle normativo, que luce tan minúsculo que casi pasó inadvertido, pero que provoca estupor, y conduce no sólo a interrogarse sobre los alcances y propósitos de lo que vamos a apuntar, sino fundamentalmente a plantearse una cuestión más interesante desde el punto de vista institucional: la cuestión de la técnica legislativa.

II - EL PEQUEÑO DETALLE DE UN GRAN CAMBIO 

La diminuta particularidad normativa es la siguiente: la ley 24465 introdujo, merced a su artículo 1º, una disposición, identificada como "artículo 92 bis", en el cuerpo de la ley de contrato de trabajo. 

En efecto, rezaba dicho artículo 1º de la ley 24465: "Incorpórase como artículo 92 bis del Régimen de Contrato de Trabajo (LCT, t.o. 1976) el siguiente: 'Art. 92 bis. Período de prueba. El contrato de trabajo por tiempo indeterminado se entenderá celebrado a prueba durante los primeros tres 3 (tres) meses...'". 

Por su parte, el artículo 3º de la ley 25013 modificó el texto de esa nueva disposición de la ley de contrato de trabajo, al indicar lo siguiente: "Sustitúyese el artículo 92 bis del Régimen de Contrato de Trabajo (L. 20744, t.o. 1976) por el siguiente: 'Art. 92 bis (Período de prueba). El contrato de trabajo por tiempo indeterminado se entenderá celebrado a prueba durante los primeros 30 (treinta) días...'". 

Como es fácil advertir, la primera ley creó el dispositivo legal y lo insertó dentro del régimen general, dándole una identificación propia y específica dentro del texto ordenado de 1976. La segunda se limitó a modificar la redacción del nuevo precepto (art. 92 bis). 

Ninguno de ambos datos tiene relevancia. La sorpresa la genera el artículo 1º de la ley 25250, que está redactado del siguiente modo: "Sustitúyese el artículo 3º de la ley 25013 que modifica el artículo 92 bis del Régimen de Contrato de Trabajo (L. 20744, t.o. 1976), por el siguiente texto: 'El contrato de trabajo...'". 

Nótese que del texto de la reforma del año 2000 no surge afirmado que se modifique el artículo 92 bis de la ley de contrato de trabajo. Parece, a primera vista, que se ha utilizado un camino transitivo: se retoca el artículo 3º de la ley, que le había dado al artículo 92 bis de la ley de contrato de trabajo su última redacción. 

Esto creímos en las primeras lecturas. Cabría preguntarse cuál sería la razón que justifique elegir un camino indirecto cuando resultaba más sencillo reformar llanamente el precepto objeto del deseo legislativo. Así lo había hecho, en el episodio legislativo anterior, la ley 25013. Supusimos que se trataba simplemente de un recurso técnico sin segundas lecturas, quizá avalado por convicciones normativas caras a quien pergeñó el proyecto en el seno del Poder Ejecutivo Nacional. 

Decidimos pasar por alto el detalle pues, aunque la divergente metodología de los artículos 3º de la ley 25013 y 1º de la ley 25250 nos provocó cierta aprensión, en definitiva el resultado parecía ser idéntico aun por la ruta oblicua: modificar el artículo 92 bis de la ley de contrato de trabajo.

III - LA SOSPECHA QUE CRECE 

Nuestro recelo encontró una justificación. Recientemente, en una reunión académica organizada a propósito de la reforma laboral, Mario E. Ackerman avisó, en público, que el rey estaba desnudo. Amén de denunciar este extraño modo de redactar, se preguntó si realmente se había querido mantener el dispositivo en la ley de contrato de trabajo o si, en cambio, se lo ha sacado de allí dándole, por consiguiente, un mayor ámbito de aplicación. 

Esa observación, que habíamos compartido con dicho profesor, nos permitió detectar otros elementos de juicio que hicieron crecer la sospecha. Empezamos a vislumbrar la posibilidad de que la ley 25250 haya hecho algo distinto de lo que parecía al primer análisis. 

En efecto, la ley 24465 creó un dispositivo legal y dijo claramente que lo insertaba en la ley laboral a punto tal que lo conformó con su correspondiente subtítulo: "Art. 92 bis. Período de prueba". 

La ley 25013 respetó ese método legislativo y, también de modo inequívoco, dispuso modificar el texto del ya nacido y desarrollado artículo 92 bis de la ley de contrato de trabajo. Al hacerlo, mantuvo la estructura normativa previa y el subtítulo, aunque ahora -váyase a saber la razón- intercalando paréntesis. Así, la transcripción del nuevo texto comenzaba con el subtitulado: "Art. 92 bis (Período de prueba)...". 

En cambio, el artículo 1º de la ley 25250 dice sustituir el artículo 3º de la ley 25013 por un nuevo texto y, al plasmarlo, lo hace sin subtítulo. En efecto, la citada norma declara que reemplaza el artículo 3º de la ley 25013 "por el siguiente texto" e indica, a renglón seguido: "El contrato de trabajo por tiempo indeterminado...".

Esta supresión del subtítulo, que tenía dos elementos ("art. 92 bis" + "período de prueba", con o sin paréntesis), transformó nuestra sospecha en suspicacia recelosa. Y cuando observamos con detenimiento, encontramos signos tanto de que nuestra primera creencia había sido cándida como de que las cosas no son lo que aparentaban ser. Veamos esos datos, que operan como indicios tendientes a comprobar la existencia de otra tesis menos candorosa.

IV - INDICIOS QUE PRUEBAN 

En el artículo 92 bis, diseñado por la ley 24465, las referencias a la ley de contrato de trabajo se hicieron partiendo de la base, indiscutible, de que se estaban mencionando disposiciones del mismo cuerpo normativo. 

En esa tesitura, el apartado 2 se refería al libro del "artículo 52 de esta ley"; el apartado 6 mentaba "lo prescripto en el cuarto párrafo del artículo 212 de esta ley". 

De igual modo, procedió la ley 25013 y el nuevo texto que esta norma le dio al artículo 92 bis de la ley de contrato de trabajo también identificaba dichos preceptos de la ley 20744 como propios, manteniendo la expresión "de esta ley". 

El nuevo precepto, en cambio, suprimió la referencia al artículo 52 de la ley de contrato de trabajo (ya no lo identifica ni lo menta como de "esta ley") y optó por una referencia directa al deber de registrar el contrato de trabajo, en lo que aventuramos una alusión al artículo 7º de la ley 24013 de empleo. 

En el párrafo inicial, además, el actual texto introduce una referencia a la ley 20744 como si se tratara de otro cuerpo legal y prescinde, ya podríamos decir "ruidosamente", de la expresión "de esta ley". En efecto, al excluir del ámbito de aplicación del período de prueba a los contratos por tiempo indeterminado de temporada (decisión política del legislador del año 2000, que receptó algunos cuestionamientos efectuados en los debates parlamentarios de las dos leyes predecesoras), la ley 25250 lo identifica como "el caracterizado por el artículo 96 de la ley 20744 de contrato de trabajo (texto según L. 24013)". 

Y, por si todavía se pudieran amparar dudas, el apartado 6 ya no está referido al "cuarto párrafo del artículo 212 de esta ley" sino que ahora, lisa y llanamente, declara la inaplicabilidad de lo prescripto en el cuarto párrafo del "artículo 212 de la ley de contrato de trabajo". 

Pero, hay, por añadidura, otra pista a seguir. 

El apartado 3 del artículo 92 bis, creado por la ley 24465, declaraba una garantía para el trabajador durante el período de prueba, ligada a los derechos y obligaciones "propios de la categoría o puesto de trabajo que desempeñe...". Esta redacción fue mantenida en la reforma de 1998. Pero en la ley 25250 aparece otro sorprendente giro: 

- no se limita la garantía al trabajador pues la declaración abarca a "las partes del contrato";

- ya no se anudan los derechos y obligaciones a la categoría o puesto de trabajo y, mucho más ampliamente, se vinculan al respectivo "vínculo jurídico". 

V - LA TESIS POSIBLE 

A esta altura, parece inevitable conjeturar que la reforma del presente año no ha sido redactada con las señaladas peculiaridades en forma casual, inadvertida o confundida. No. 

Resulta factible suponer que quien proyectó el texto que se hizo ley ha tenido clara intención de crear una norma independiente de la ley de contrato de trabajo y de dar vida autónoma al instituto del período de prueba, aun fuera del contrato típico regido por aquélla.⁽¹⁾ 

En efecto, al conferirle vida nueva y propia al artículo 3º de la ley 25013 -cuyo texto se revalida al reformarlo- y al indicar a la ley 20744 en todos los casos como una norma diferente, se pone en evidencia el objetivo de constituir a dicho artículo 3º de la ley 25013 como norma vigente (con el nuevo texto), más allá y por encima de la ley de contrato de trabajo, plexo en el que, obviamente, también operará. 

Más aun, la enunciación del recién citado apartado 3 del precepto bajo análisis (ya no se puede hablar con exactitud del "art. 92 bis, LCT", aunque el nuevo texto del art. 3º, L. 25013 pueda considerarse repetido, por clonación legislativa, dentro de aquélla) empuja a pensar en un ámbito de aplicación del período de prueba más extenso que el del contrato de trabajo regido por la ley de contrato de trabajo, pudiéndose, inclusive, barajar la hipótesis de que recaiga sobre otro tipo de contratos. 

VI - PROBABLES EFECTOS DE LA TESIS SOSPECHADA 

Anticipamos ya en el punto I que no íbamos a ocuparnos en esta oportunidad de analizar los alcances de la mutación normativa. Agregamos aquí que tampoco nos hemos de detener a profundizar los límites del cambio sobre el que estamos haciendo hincapié. Para eso, hará falta seguir reflexionando y revisar distintas posibilidades en el mundo de los contratos. 

Sin embargo, a primera vista advertimos que, al exorbitarse el período de prueba de la ley de contrato de trabajo, tal institución resultaría operativa en aquellas relaciones laborales que, por distintas razones, no están regidas por dicha ley, de acuerdo con su artículo 2º. 

Así, por ejemplo, observamos que, a partir del 2/6/2000, el período de prueba de la ley 25250 sería aplicable a los contratos de trabajo del ámbito agrario (normados por el estatuto de la L. 22248), en la medida en que no resulten calificables como de temporada. De similar modo, esta institución se proyectaría ahora, con la letra del nuevo texto legislativo, sobre el trabajo doméstico (también excluido de la LCT). 

Habrá que debatir si, en tales supuestos, el artículo 3º de la ley 25013, redacción de la ley 25250, imperará, como norma posterior y específica, sobre las reglas de dichos estatutos en materia de prueba (arts. 8º, D. 326/56 y 63, L. 22248), o si debe considerarse al estatuto en forma global como normal especial. 

En cambio, los contratos de aprendizaje y pasantías, y los contratos de trabajo especiales, aceptados por la ley 25013, no están alcanzados por la norma bajo comentario, pues tienen plazo determinado. 

VII - EL OBJETIVO PERSEGUIDO 

El tiempo, la realidad y la doctrina dirán cuáles fueron los fines buscados por quien formuló el cambio normativo. En este estado inicial, y sorprendido de la reflexión, parece difícil establecer hipótesis o conjeturas. Y esto es así sobre todo en razón de que quien promovió con éxito la innovación, no explicitó en ningún momento cuál era el norte, cuáles las motivaciones, cuáles los alcances. 

El giro apareció en el Proyecto que el Poder Ejecutivo Nacional remitiera a la Cámara de Diputados de la Nación a principios de este año, y en el respectivo Mensaje de Elevación no se dijo una sola palabra que anunciara, advirtiera o diera una pista de que se estaba produciendo una reforma en este plano, toda vez que el texto de dicho Mensaje se limitó a enunciar los contenidos visibles de la reforma. 

VIII - ¿QUIEN FUE? 

Como recién indicamos, la redacción que motiva estas reflexiones tiene su cuna en el Proyecto del Poder Ejecutivo Nacional y, así, sin trazas en el texto del Mensaje, fue tomado -y puede pensarse que sin advertirlo- por las dos Cámaras del Congreso Nacional, que discutieron sobre los contenidos explícitos de la propuesta de reforma. 

Decimos que el Parlamento parece no haber notado lo que aquí hemos subrayado, pues en ningún momento de los tres grandes debates que el período de prueba motivó durante el trámite parlamentario se dijo una sola palabra, ni se ha hecho siquiera una alusión a esta cara oculta de la reforma.

IX - REFLEXIONES FINALES, AUNQUE PROVISORIAS 

Como dijimos, nos preocupa poco, por ahora, cuál ha sido el fin perseguido y cuáles serán las consecuencias jurídicas del sutil cambio que hemos destacado. En cambio, nos llama la atención el modo en que la modificación legislativa se ha impuesto, sin que en ninguno de los tres debates parlamentarios haya sido advertida la mutación legislativa. 

Esto mueve a pensar que, así como existe una economía informal, ahora también asistimos a un poder normativo no formal. Si es así, creemos que constituye una práctica peligrosa para la república y para el estado de derecho. 

[1:] Quizá en esa nueva tendencia a la que Héctor C. Guisado puso en evidencia cuando, refiriéndose al cap. II, L. 25013, aludió a "normas extravagantes", explicando que se puede llamar así a las reglas que están fuera de un cuerpo legal, con cita de un exquisito ejemplo obtenido del derecho canónico (ver Guisado, Héctor C: "Las normas extravagantes de la ley 25013" - DT - 1999 - pág. 2387 y ss.). De similar modo, el maestro Hugo R. Carcavallo aludió a la naturaleza "satelital" de tales reglas (ver Carcavallo, Hugo R.: "Presentación de la ley 25013" - TySS - 1998 - pág. 1021 y ss.)

EL PRESENTE TRABAJO SE ENCUENTRA PUBLICADO EN REVISTA DOCTRINA LABORAL DE ERREPAR, TOMO XIV, DICIEMBRE/00