BROSMAN, DARYL Y OTROS c/BEL RAY ARGENTINA SA s/SUMARIO - CNCOM. - SALA A - 14/6/2000

Respecto de la limitación del derecho de suscripción preferente, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 197 de la ley de sociedades, resultó necesaria para su aprobación la mayoría de las acciones existentes con derecho a voto (art. 244, último párrafo, LSC), requerimiento que resulta imperativo. "Las resoluciones en ambos casos serán tomadas por mayoría absoluta de los votos presentes que puedan emitirse en la respectiva decisión, salvo cuando el estatuto exija mayor número" [art. 244, inc. 4)]. Fácil es concluir que en la mentada asamblea, ante la ausencia de los actores, titulares del 50% de la tenencia accionaria, se careció del quórum exigido por la ley, lo que inevitablemente conduce a la conclusión de que ésta adoleció de vicios en su constitución, por incumplimiento de requisitos formales. Exige "indirecta" pero necesariamente ese quórum, formas solemnes del acto como requisito de validez.

La presencia del quórum exigido por la ley debe ser reputado como requisito esencial para el regular funcionamiento de la asamblea; a la inversa, su inexistencia constituye un supuesto de nulidad absoluta del acto y, por ende, imprescriptible subsumido en el artículo 1042 del Código Civil.

ACUERDO

En Buenos Aires, a 14 de junio de dos mil, se reúnen los señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con asistencia de la Prosecretaria Letrada, para entender en los autos seguidos por "Brosman, Daryl y otros c/Bel Ray Argentina SA s/sumario", en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado, de acuerdo con lo establecido por el artículo 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, doctores Míguez, Peirano y Jarazo Veiras.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta la señora Juez de Cámara doctora Míguez dijo:

1) Daryl A. Brosman, Evelyn D. Kiefer, William C. Kiefer y Linda J. Kiefer demandaron la nulidad de la asamblea extraordinaria del 6 de noviembre de 1995, efectuada para ratificar la decisión referida a la suspensión de los derechos de preferencia adoptada en la asamblea extraordinaria del 7 de marzo de 1995 por Bel Ray Argentina SA, peticionándose la nulidad de ambas. Esta última es la segunda convocatoria de la realizada el 8 de febrero de 1995, en la que se resolvió: 1) el aumento de capital social; 2) la limitación del derecho de suscripción preferente y 3) la reforma integral del estatuto. Del acta protocolizada (fs. 510/20), surge que se decidió aumentar el capital social hasta $ 600.000, emitiéndose a tal efecto 600.000 acciones ordinarias nominativas no endosables de $ 1 de valor nominal cada una, de las cuales 20.000 acciones confieren derecho a 5 votos clase "A" por acción y 580.000 acciones confieren derecho a 1 voto clase "B" por acción. Hasta $ 255.000 lo fue mediante la mecánica de capitalización por revalúo, respetándose los porcentuales de los accionistas. El resto de $ 345.000 los suscribió el presidente de la sociedad, Rafael del Cueto por aplicación de lo decidido en el punto 2 del Orden del Día, en que se aprobó la limitación del derecho de preferencia, en virtud de haber efectuado un préstamo a la sociedad para solventar las obligaciones que ésta asumiera frente a terceros. Todas las mociones resultaron aprobadas por "unanimidad de los votos presentes que representaban el 50% del capital social", y con la presencia del único accionista Rafael del Cueto". "Ad eventum" plantea también la nulidad de las decisiones adoptadas en la asamblea del 7 de marzo de 1995, por no contar con el quórum suficiente y además porque el aumento del capital, lesiona pactos preexistentes que garantizaban una participación igualitaria en la sociedad demandada.

La asamblea extraordinaria del 6 de noviembre de 1995 reunida en primera convocatoria (11 hs.) con la presencia del accionista del Cueto, ahora detentando el 75,37% de los votos, ratifica la limitación del derecho de suscripción preferente resuelto en la asamblea del 7 de marzo de 1995 con relación al aumento del capital social a $ 600.000, y también el cambio de sede social, moción que resulta aprobada por "unanimidad de votos presentes". La ratificación posterior respecto a la suspensión de los derechos de preferencia. Es nula, de nulidad absoluta por no contar con el quórum suficiente toda vez que no podría celebrarse con la concurrencia de las acciones emitidas con motivo del aumento de capital, las que por ende no autorizaban a dar quórum. Los representantes de los accionistas Kiefer concurrieron a las 11.30 horas del 6 de noviembre de 1995 para la segunda convocatoria fijada a las 12 horas, siendo notificados que la asamblea ya se había celebrado a las 11 horas (acta notarial fs. 5/10). Los actores sostienen que el plazo para impugnar la asamblea del 7 de marzo de 1995 se computa desde que se realizó la asamblea del 6 de noviembre de 1995 que ratifica aquélla, puesto que de no haber mediado tal ratificación no existiría acto alguno para impugnar.

2) La sentencia de fojas 522/37 receptó la demanda incoada contra Bel Ray Argentina SA, con imposición de las costas a su cargo en su condición de vencido. El fallo declaró nula, de nulidad absoluta, la asamblea del día 7 de marzo de 1995 por adolecer de vicios en su constitución por incumplimiento de requisitos formales, toda vez que la ausencia de los actores titulares del 50% de la tenencia accionaria determinó la insuficiencia del quórum legal exigido por el artículo 244, último párrafo de la ley de sociedades, de modo que adoleció de vicios en su constitución por incumplimiento de requisitos formales. Tampoco la decisión adoptada respecto del punto 2 del Orden del Día, en la asamblea del 7 de marzo de 1995 contó con quórum suficiente acorde lo dispuesto en virtud del régimen de mayorías especiales exigidas por la normativa vigente [arts. 197 y 244, inc. 4), LSC]. Puntualizó con base en diversos precedentes de esta Cámara, que si bien la decisión no fue atacada por las vías que la ley societaria prevé dentro del plazo de caducidad previsto en los artículos 251 y 252, dicha omisión resulta irrelevante por tratarse de un supuesto de nulidad absoluta, inconfirmable e imprescriptible. Declaró la nulidad absoluta de la asamblea extraordinaria del 6 de noviembre de 1995 que ratifica la anterior, toda vez que siendo nula la primera asamblea, mal podría considerarse que existió quórum para su celebración en primera convocatoria, ya que para su constitución se computaron indebidamente las nuevas acciones suscriptas, emitidas e integradas por Rafael Hugo del Cueto, mediante la capitalización de un crédito aportado por éste a la sociedad para cancelar su aporte, que de este modo acrecentó su participación accionaria; todo ello, como consecuencia de la decisión asumida en la declarada nula del 7 de marzo de 1995.

3) Contra dicho pronunciamiento se alzó Bel Ray Argentina SA, sustentando el recurso interpuesto con el memorial de fojas 613/28, que fue contestado por la parte actora a fojas 635/643.

4) La demandada impetra la revocatoria del fallo desarrollando diversos argumentos. Replantea que no fue impugnada la decisión asamblearia del 7 de marzo de 1995 dentro del plazo establecido en el artículo 251 y que tampoco se requirió la suspensión preventiva de la ejecución de la resolución impugnada (art. 252), lo cual a su juicio sella la suerte de la pretensión deducida, en especial cuando la sociedad ejecutó las decisiones adoptadas, y emitió en consecuencia, las nuevas acciones con motivo del aumento del capital por revalúo contable y, por capitalización de aportes irrevocables para cancelar el pasivo social. Por ende, insiste que estas nuevas acciones deben válidamente computarse, pues existió quórum suficiente que habilitó a la asamblea del 6 de noviembre de 1995 a sesionar en primera convocatoria, por lo que sus decisiones también fueron válidas, adoptadas por "unanimidad de votos presentes". Recalca que la indiferencia de los actores ante los reiterados pedidos de aportes para afrontar el delicado estado financiero por el que atravesaba la sociedad (fax del 17/4/1995, fs. 167/9), llevó a tomar préstamos con terceros por $ 345.000, circunstancia que generó el desequilibrio en la participación igualitaria entre las partes, al empujar a una de ellas a absorber íntegramente la suscripción de las nuevas acciones producto del aumento del capital. Justifica además la ampliación del capital en $ 255.999 por revalúo contable. Insiste en que se suministró suficiente y oportuna información económica de la empresa a los socios domiciliados en el extranjero; y que incluso en noviembre de 1994 se le entregó a Linda Kiefer el balance cerrado al 21 de diciembre de 1993 (doc. fs. 285). Reitera la inexistencia de actitudes dolosas tendientes a licuar la participación social de los actores, y reitera que la necesidad de cancelar el pasivo social habilitó a limitar el ejercicio de suscripción preferente, en razón de existir aportes irrevocables preexistentes. Destaca la inexistencia de controversia acerca de la conveniencia y oportunidad del aumento de capital social, especialmente si en esa misma asamblea se consideró la capitalización de esos aportes irrevocables preexistentes; y que el convenio asociativo suscripto el 28 de enero de 1967 fue dejado sin efecto mediante el convenio resolutorio de fecha 17 de setiembre de 1970 (fs. 329), del que no fue parte Rafael Hugo Del Cueto, y la inexistencia de un pacto de sindicalización de acciones.

Por el contrario, el criterio de la accionante es que no se reunieron las mayorías previstas por el artículo 244 de la ley de sociedades para resolver la limitación del derecho de suscripción preferente, por lo que la asamblea celebrada el 7 de marzo que dispuso el aumento del capital y la limitación de los derechos de suscripción preferente, no reunió la mayoría calificada prevista en los artículos 197 y 244, último párrafo, de la ley de sociedades. En efecto, existiendo dos tenencias accionarias del 50% cada una, resulta inadmisible como lo pretende la quejosa, sostener que las decisiones fueron adoptadas por unanimidad de votos presentes. Señala que si bien la primera asamblea no fue impugnada dentro del plazo de caducidad legal, trátase de un supuesto de nulidad absoluta que torna aplicable el artículo 1047 del Código Civil. Además, sostienen que en la asamblea del 6 de noviembre de 1995, no podían legítimamente computarse los títulos emitidos con base al aumento de capital decidido en la primera. Desde otro ángulo también puede sostenerse que si la asamblea ratificatoria del 6 de noviembre de 1995 es nula, también lo es la asamblea precedente del 7 de marzo de 1995.

5) Las cuestiones dirimentes a resolver por este Tribunal es determinar qué efectos jurídicos, que la convocatoria a ratificar generan, y ulteriormente, si nos encontramos en presencia de una nulidad absoluta o relativa.

5.1. No existe impedimento alguno para que una asamblea regularmente constituida pueda, en resolución exenta de vicios revocar los acuerdos impugnados o confirmarlos. En el "subjudice" se convocó la asamblea del 6 de noviembre de 1995 para ratificar ciertas decisiones adoptadas en una asamblea de fecha anterior, lo que implica "aprobación posterior de un acto ya obrado". Tal decisión no es objetable, sin perjuicio de la responsabilidad de los accionistas, directores y síndicos por las consecuencias de la decisión viciada (CNCom. - Sala C - "in re" "Kuckiewicz, Irene c/Establecimientos Metalúrgicos Cavanna SA y otros", del 22 de mayo de 1987 - LL - T. 1988-A - pág. 64).

Desde otro enfoque, puede sostenerse que una resolución asamblearia sujeta a posterior ratificación no es una resolución válida que pueda ser factible de impugnación, pues hasta tanto ello no acontezca no se producen efectos legales. La ratificación -que importa toda aprobación posterior de un acto ya obrado- produce el efecto de dar vigencia a la acción prevista en el artículo 251 de la ley de sociedades; por ende, es recién a partir de ésta que puede ser intentada la acción de nulidad (art. 278). En otros términos, mientras el acto no se encuentre vigente por su falta de ratificación, la acción que se podría haber intentado hubiera estado condenada al fracaso, puesto que se trataría de obtener un pronunciamiento abstracto sobre un acto que en el futuro eventualmente podría llegar a estar vigente, puesto que el mismo constituye lo que se conoce como "rectius" o acto sujeto a un requisito de eficacia.

Por otra parte, si la demandada dispuso ratificar lo decidido en una asamblea anterior, no puede luego coherentemente con sus propios actos, sostener que ello resultaba innecesario, invocando el principio de "soberanía" de la asamblea. En consecuencia, juzgo que debe computarse a partir del 6 de noviembre de 1995 el término de 90 días previsto en el artículo 251 de la ley de sociedades, puesto que como se puntualiza en el escrito de responde, pudo eventualmente no efectuarse dicha ratificación y por ende no existir decisión a impugnar.

6) La asamblea del 7 de marzo de 1995 celebrada en segunda convocatoria no quedó válidamente constituida. En efecto, sólo contó con la presencia de un accionista y presidente de Bel Ray Argentina SA (Sr. Rafael Hugo del Cueto), que representa el 50% del capital de la sociedad. No existió el quórum previsto en el artículo 244, último párrafo, de la ley de sociedades, para resolver la limitación del derecho de suscripción preferente en relación a los accionistas originarios. Tanto en primera como en segunda convocatoria la citada norma impone un quórum especial para adoptar una decisión jurídicamente válida: es decir que la moción debe ser aprobada por mayoría de capital social con derecho a voto, esto es más de la mitad del total de las acciones con derecho a voto -con la particularidad, además, de que las acciones de voto plural se computan como un voto por acción-. En otros términos, la mayoría absoluta se determina en relación a la totalidad del capital con derecho a voto y no como lo interpreta la quejosa, sobre las acciones presentes con derecho a voto; por el contrario, es necesario un quórum de constitución de más de la mitad del capital computable y no de los accionistas presentes (Halperín "Sociedades anónimas": L. 10555 - pág. 610/1 y 244 - cuarto párrafo, y Verón: "Sociedades comerciales" - T. 3; Sasot Betes-Sasot: "Las asambleas" - pág. 588/91) para la primera convocatoria sin la presencia de los actores "no había quórum" (art. 244, LSC y Nissen: "Impugnación de actos y asambleas societarias" - págs. 93/7 - L. 19550, comentada y anotada, art. 251 - págs. 909 y 919).

Respecto de la asamblea del 6 de noviembre de 1995, conforme a la doctrina de los actos propios, importa el reconocimiento de los vicios invalidantes de la anterior, cuya existencia puntualizó el representante de los actores en las Actas notariales del 6 de noviembre de 1995 (fs. 5/8 y 9/10). En ella se deja constancia de la intención de participar en la asamblea extraordinaria, manifestándosele que ya había concluido, hacía unos instantes y que en el domicilio social no quedaba presente ninguno de los accionistas ni miembros del directorio habiéndose celebrado la asamblea en primera convocatoria a las 11.25 horas. En el registro de asistencia dejan constancia que si era para ratificar una asamblea anterior en relación con el aumento de capital y el derecho de suscripción, la asamblea no podía celebrarse con la concurrencia de las acciones que se habían emitido en el aumento de capital y éstas no autorizaban a dar quórum. En efecto, las acciones que pudieran haberse emitido con motivo del aumento del capital dispuesto el 7 de marzo de 1995, no han podido dar derecho a participar en esta asamblea puesto que precisamente hasta el momento de su constitución tales acciones no dan derecho alguno en la medida que falta aún la ratificación de la asamblea del 7 de marzo de 1995.

No ingresaré en el ámbito concerniente a la razonabilidad y oportunidad del aumento de capital, y la buena fe con que pudo haber actuado un accionista en detrimento de otros, ya que el núcleo de la cuestión debatida está acotado a la inexistencia de quórum suficiente, cuya violación genera un vicio de nulidad absoluta.

La constitución de la asamblea requiere la existencia de quórum, que la ley reglamenta en el artículo 244 para la asamblea extraordinaria, y la presencia de los accionistas que representen el 60% de las acciones con derecho a voto, si el estatuto no exige un quórum mayor, el que debe subsistir durante toda la reunión y mantenerse al momento de la votación.

La presencia del quórum exigido por la ley no es pura y exclusivamente un requisito constitutivo de la asamblea en la sociedad anónima, sino que constituye además presupuesto indispensable para su regular funcionamiento y su inexistencia provoca la nulidad absoluta del acto, por no haberse logrado la concurrencia de acciones con derecho a voto necesaria para constituir la asamblea. Si bien la ley de sociedades persiste en el erróneo criterio de acudir al quórum solamente como recaudo constitutivo (arts. 243 y 244), y omite dejar expresa constancia de que las proporciones de acciones concurrentes deben mantenerse durante el desarrollo del acto so pena de afectar la validez de ciertas resoluciones, a idénticas conclusiones cabe arribar sobre el acuerdo asambleario que haya sido adoptado sin alcanzar las mayorías previstas en la norma, en la medida en que, el principio mayoritario que gobierna a la declaración de voluntad del ente colectivo, sólo adquiere tal virtualidad cuando esas mayorías han alcanzado los topes legalmente previstos en nuestro ordenamiento. Es que como bien lo señala Sasot-Betes Sasot, el quórum constituye un elemento esencial en el conjunto de actos-parte que eslabonan el proceso del acto asambleario. Sin quórum no hay asamblea. Por ello, en todos los casos en que la asamblea quedó constituida con un quórum insuficiente, su consecuencia es la nulidad tanto de la asamblea en sí misma considerada, como de las decisiones que se hubieran tomado. La nulidad resultante es absoluta, pues sin quórum suficiente no queda constituida la asamblea, lo que implica que la presencia de los accionistas que no lograron votos suficientes para integrar el quórum, será una simple reunión de accionistas, pero no una reunión asamblearia. En consecuencia, no se puede hablar de la nulidad del acto asambleario por inexistencia del órgano deliberativo cuya integración se impide y sí solamente de nulidad absoluta de los acuerdos tomados por no haberse logrado la concurrencia de acciones con derecho a voto en cantidad suficiente para dar de acuerdo con la ley de sociedades, por constituida la asamblea (Sasot-Betes-Sasot: "Sociedades anónimas" - La asamblea - págs. 602/5; Mascheroni: "La asamblea en la sociedad anónima" - págs. 72/73; Halperín - "Sociedades anónimas" - pág. 584 - Nº 17, 645, 653, 641, Nº 69 y notas al pie; Nissen, Ricardo: "Impugnación judicial de actos y decisiones asamblearias" - pág. 97 y ss.; Zaldívar: "Cuadernos de derecho societario" - T. II - 2 parte - pág. 149; Verón-Zunino: "Reformas al régimen de sociedades comerciales" - Comentario a la ley 22903 - págs. 451/3 y fallo de la CNCom. - Sala A - 28/12/1990, "in re" "Cristiani, Norma c/Cristiani SA y otros").

Sólo el debido cumplimiento de los requisitos formales establecidos por el legislador para regular la celebración de las asambleas de accionistas, hace que la resolución adoptada pueda ser adjudicada al órgano de la sociedad, y por ello la total omisión de estos requisitos determina la absoluta nulidad del acto, pues es éste uno de los casos en que la forma ha sido prevista por razones de seguridad general y en el cual el último párrafo del artículo 1044 del Código Civil es enteramente aplicable.

Por consiguiente, es necesario, para llegar a una exacta calificación de la naturaleza del vicio, determinar si la omisión de esas formalidades ha impedido la concurrencia o la libre participación del accionista, pues sólo de tales características podremos afirmar que estamos en presencia de un acto nulo, de nulidad absoluta, por inobservancia de las formas legales -art. 1044, del CC-, la cual debe ser considerada como una sanción extrema y apreciada con estrictez (Nissen, Ricardo A.: "Impugnación de actos y asambleas societarias"; Verón: "Ley 19550. Comentada y anotada" - págs. 93 y 97). La irregularidad del quórum puede obedecer a un quórum viciado de nulidad absoluta por no haberse logrado la concurrencia de acciones con derecho a voto necesaria para constituir la asamblea.

Respecto a la limitación del derecho de suscripción preferente, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 197, de la ley de sociedades, resultó necesaria para su aprobación la mayoría de las acciones existentes con derecho a voto (art. 244, último párrafo, LSC), requerimiento que resulta imperativo. "Las resoluciones en ambos casos serán tomadas por mayoría absoluta de los votos presentes que puedan emitirse en la respectiva decisión, salvo cuando el estatuto exija mayor número", artículo 244, inciso 4) (Halperín - "Sociedades anónimas" - pág. 610). Fácil es concluir que en la mentada asamblea, ante la ausencia de los actores, titulares del 50% de la tenencia accionaria, se careció del quórum exigido por la ley, lo que inevitablemente conduce a la conclusión de que ésta adoleció de vicios en su constitución, por incumplimiento de requisitos formales. Exige "indirecta" pero necesariamente ese quórum, formas solemnes del acto como requisito de validez.

La presencia del quórum exigido por la ley debe ser reputado como requisito esencial para el regular funcionamiento de la asamblea; a la inversa, su inexistencia constituye un supuesto de nulidad absoluta del acto y, por ende, imprescriptible subsumido en el artículo 1042 del Código Civil, atento su finalidad, lo cual se advierte con claridad en los supuestos en que se modifica el estatuto por asamblea extraordinaria, en los cuales y salvo expresa mención estatutaria, la ley 19550 prohíbe que la respectiva decisión pueda ser adoptada por un número de accionistas que supere el mínimo legal establecido por el artículo 244. Y si bien es cierto que una asamblea posterior que cuenta con el quórum legalmente establecido puede tomar idénticas resoluciones que la viciada, ello no implica la subsanación del acto en estricto sentido jurídico, sino una nueva decisión autónoma de la viciada, sin efectos retroactivos. (Nissen, Ricardo A.: "Impugnación judicial de actos y decisiones asamblearias" - págs. 97/8).

Por todo lo expuesto propicio al acuerdo rechazar el recurso interpuesto por la parte demandada, y confirmar por sus propios fundamentos la sentencia apelada, con imposición de las costas de la Alzada a su cargo en su condición de vencida (art. 68, CProc.). Así expido mi voto.

Por análogas razones los señores jueces de Cámara doctores Peirano y Jarazo Veiras adhieren al voto precedente.

Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los señores Jueces de Cámara

Manuel Jarazo Veiras - Julio J. Peirano - Isabel Míguez

SENTENCIA

Buenos Aires, 14 de junio de 2000

Y VISTOS:

Por los fundamentos del Acuerdo precedente, SE RESUELVE CONFIRMAR la sentencia apelada de fojas 522/38, con costas.

Manuel Jarazo Veiras - Julio J. Peirano - Isabel Míguez

EL PRESENTE TRABAJO SE ENCUENTRA PUBLICADO EN REVISTA DOCTRINA SOCIETARIA DE ERREPAR , Nº 166, SEPTIEMBRE/01