Es notorio el ataque regresivo que sufrieron los institutos del derecho del trabajo en los últimos años. La legislación social, en líneas generales, ha operado a partir de prácticas restauradoras del poder apropiativo del empleador. El legislador, lo hizo en el accionar propio de una esquizofrenia. Contradiciendo las leyes a las constituciones sociales y operando en contra de las mismas.

Para ello se eligió a la empresa como nuevo protagonista y objeto de protección. Una protección que se operativizó transfiriéndole poderes y derechos de los trabajadores. Vaciando de sentido el mandato constitucional que ordena legislar para asegurar esos derechos. Y de esta forma, avanzar progresivamente al rescate de un estado de desposesión. Situación ésta, que los estados de derecho social unánimemente reconocieron como causa y fundamento de las cláusulas constitucionales que operan mediante el garantismo.

Trataremos de analizar cómo esas tendencias regresivas vienen poniendo en jaque al contrato de trabajo, como tal.

No observaremos las prácticas flexibilizadoras, en cuanto ellas operaron dentro mismo del contrato de trabajo, restando eficacia y desactivando poderes de protección que alcanzaban a los trabajadores.

Trataremos ahora de abordar el reemplazo "in totum" del contrato de trabajo. Su total desactivación, en circunstancias en que el tráfico apropiativo del trabajo humano, es retirado de esfera de competencia y dominio. También estudiaremos cómo otras figuras jurídicas que sirven a la función apropiativa del trabajo humano deberían ser asimiladas al mismo y se posterga este proceso, en función de mantener un estado de cosas signado por el caos.

En la enseñanza del derecho del trabajo, se suele incurrir en la ligereza de sostener que el mismo nació de la revolución industrial. En realidad, el resultado de esa revolución fue la libre contratación del trabajo, siendo ello incansablemente reivindicado por el liberalismo.

Esa anacrónica inexactitud tiene consecuencias significativas.

Para la libre contratación, bastó con la locación de servicios, instituto de pobre desarrollo en los códigos napoleónicos.

Con la libre contratación del trabajo, la humanidad trató de superar las formas estatutarias de apropiación y en especial el esclavismo, una institución que si alguna vez había significado un salto humanitario en cuanto al trato del enemigo, ya repugnaba a la conciencia de todos, menos a la de aquellos que conservaban una cuota importante de poder ejercitándose en la relación de dominación propia del amo y el esclavo.

Más de un siglo trascurriría antes de que la cuestión social vaciara de poder y desplazara a la locación de servicios y los vestigios finales de las formas estatutarias de la apropiación del trabajo humano.

El derecho del trabajo legitimó la rebelión contra los excesos que la libre contratación produjo, creando instituciones jurídicas para ello. Batalló con el liberalismo, desde diversas posiciones filosóficas alternativas, intentando su superación dialéctica. Del desarrollo de sus institutos fundamentales, se perfilaría la que fue su figura jurídica por excelencia: el contrato de trabajo, con todo lo que el mismo implica en cuanto a condicionamiento de la libre contratación.

Un contrato intervenido por el Estado y los colectivos que operan en la sociedad, que de seguir indefinidamente las tendencias propias de acumulación de la riqueza en la era del capitalismo, tornaba al poder político representativo del pueblo en una farsa plutocrática. Hacía de la democracia la legitimación del gobierno de los patrones. Con el tiempo, de las empresas y sus estamentos tecnoburocráticos.

El contrato de trabajo pasó a ser, en las democracias sociales o el estado social de derecho, una necesidad manifiesta de sus estructuras. Refleja sus vicios y virtudes.

Este contrato de la era moderna, hijo del conflicto y la huelga, se tornó en una institución ambigua, que intentó la resistencia contra la libre contratación, pero también determinó la condición del asalariado. Condición propia del dependiente, sujeto pasivo de una relación de dominación.

El siglo XX fue el siglo de la plasmación del contrato de trabajo, institución que se vio desde el comienzo jaqueada. Su debilidad contrastaba con su necesidad. Sus contenidos imperativos, los que le daban el nuevo perfil, fueron constantemente burlados por el uso sistemático del fraude, en función de flexibilizar a la baja los niveles de protección consagrados.

La primera tarea que debió dar esta nueva figura jurídica fue la de desplazar a otras instituciones, que antes sirvieron al efecto de la legitimación de la apropiación del trabajo humano. Y si bien resultó triunfante de su enfrentamiento con el esclavismo, la servidumbre y el trabajo corporativo medieval, lo cierto es que su batalla contra la locación de servicios se sigue manifestando aún hoy. Renace a partir de las modas flexibilizadoras, como natural expresión de una restauración conservadora, que se viste con ropajes de modernidad, pero opera burlando a la experiencia histórica.

Hoy no faltan juristas que fomentan la reaparición de la "locatio hominis", dándole una significación e importancia que no se corresponden con los siete artículos que el Código Civil (arts. 1623 a 1629) le dedica.

En forma progresiva, y a partir del intervencionismo de los contractualistas franceses y belgas (Sauzet, Sainctelette, Josserand), fue notorio que a fines del siglo XIX y comienzos del XX, la orientación era otra(1). En nuestro país, primero Bialet Massé, luego Colmo y Anastasi, desarrollan la idea de la garantía y deber de seguridad, como condición insoslayable, en la apropiación del trabajo dependiente, el saber jurídico sublima la locación de servicios en el contrato de trabajo. Estas ideas nutren a la doctrina del riesgo profesional y van plasmando el principio general del derecho laboral. Se constituyen en el núcleo fundante de la disciplina. Se conceptualizan con el principio general de indemnidad del trabajador.(2)

Y este reconocimiento de un deber contractual de reparación implícito fue el puntapié inicial que provocó el reemplazo de la locación de servicios por la nueva figura emergente de la historia, que comenzaba a dar respuestas por sobre los abusos que la libre contratación había provocado, a las necesidades más postergadas de la clase social que había producido la riqueza de la era capitalista, pero por contrapartida sólo podía exponer su estado de pauperización.

Las nuevas doctrinas, que revolucionarían la teoría general de la responsabilidad, se asientan con relativa fuerza en el comienzo del siglo XX. Cobraría sentido y se haría evidente con la legislación y el constitucionalismo social.

El reemplazo de la locación de servicios por el contrato de trabajo, (una contratación cada vez más intervenida), hizo que la doctrina mayoritaria y prevaleciente considerara a dicha locación como una modalidad contractual anacrónica y casi no subsistente.

En una reciente sentencia esto es recogido por Horacio de la Fuente en los siguientes términos: "En otro orden de ideas, es oportuno recordar que -según doctrina prevaleciente-, no puede considerarse subsistente a la locación de servicios como relación contractual típica distinta de la relación de trabajo (López Centeno y Fernández Madrid: "Ley de contrato de trabajo comentada" - Bs. As. - 1978 - T. I - pág. 236), habiéndose incluso sostenido que la misma expresión 'locación de servicios' es una terminología anacrónica, basada en circunstancias históricas desaparecidas", así como también que "su supervivencia en el derecho moderno es un fenómeno sorprendente (Borda: "Tratado de derecho civil argentino. Contratos" - Bs. As. - 1962 - T. II - pág 10)".(3)

Y esto debió ser dicho y sostenido para resolver a favor de la aplicación de la ley de contrato de trabajo, en la relación laboral entre una cuidadora de enfermos y su empleador, cambiando la orientación de la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, que con anterior y distinta integración mantenía criterios que renegaban del contrato de trabajo y expulsaban a esos mismos trabajadores fuera de los límites del derecho del trabajo, restándoles sólo el refugio de la locación de servicios, a la que se la hacía renacer de las cenizas, como al ave fénix.

Otra tendencia desactivadora del contrato de trabajo se advierte en lo referente a las cooperativas de trabajo, haciendo de los actos asociativos un culto y olvidando que en estas instituciones lo importante son los trabajadores.

Para ello se opera en la conceptualización de la cooperativa de trabajo, caracterizándola como una estructura asociativa, desvinculada de las protecciones mínimas del trabajo, en una contradicción manifiesta con las necesidades que se revelan en la realidad.

Los ideólogos del cooperativismo que se apoyan en esa abstracción, no bajan por medio de la razón crítica a las relaciones intersubjetivas de dominación, que constituyen el material de conductas humanas que, en definitiva, es la cooperativa de trabajo.

Conduce esta abstracción del asociacionismo (útil a la burocracia cooperativa), a la convalidación del poder constituido en el seno de la entidad, relativizando a la producción y el tráfico apropiativo del trabajo, que consisten en la verdadera razón de ser de este instrumento.

Así la experiencia del cooperativista sumergido en un orden de dominación tan real como el de cualquier trabajador de empresa capitalista, es deformada. Tergiversada. Disfrazada tras la paradoja de la autogestión de su no poder. El cooperativista de trabajo, en la realidad, es el paria de los trabajadores. Se lo desapodera del magro patrimonio que le reconocen las leyes sociales.

Esa conceptualización encubre una práctica represiva. Lo reprimido es el reclamo obrero. La excusa, la práctica de la autogestión.

La autogestión y el asociacionismo, artificiosamente, son sublimadas en prácticas de dominación, escamoteando el sentido liberador que las justifica. Dominación que se ejerce sobre el salario mínimo legal y de convenio, que por vía de los contadores del poder burocrático se pasa a llamar anticipo de retornos. Sobre la jornada máxima legal, la protección contra el despido arbitrario, los accidentes de trabajo, el trabajo de los menores, la acción sindical. Van cayendo una a una las conquistas del movimiento obrero, a mérito de un socialismo de la corporación.

Las prácticas de ese tipo de asociacionismo se transforman en los poderes perdidos a mérito del contrato de trabajo negado.

La doctrina que responde a este propósito se afirma en un concepto básico, que es otorgarle un sentido único a la naturaleza del acto asociativo.

La jurisprudencia que sostiene la imposibilidad de la protección a los asociados invoca dogmáticamente este concepto en forma reiterada, sin desarrollarlo, ni subsumirlo en el derecho positivo argentino. Ni a nivel del artículo 14 bis de la Constitución Nacional, que ordena la protección de los trabajadores en cualquier forma de organización que el trabajo adopte, ni a mérito de la ley de contrato de trabajo, que en su artículo 27 admite expresamente que el socio pueda ser empleado.

Ejemplos del sector de la jurisprudencia que se afirma en esta conceptualización dogmática se vienen reiterando y en ellas se apoya un arsenal de normas de la Administración y Poder Ejecutivo al servicio de las prácticas regresivas de la flexibilidad laboral.(4)

En definitiva, esa doctrina arrasa con el contrato de trabajo, sin otra razón que la invocación mágica del acto asociativo, como única dimensión legal posible del trabajo prestado en cooperativas.

Para llegar a eso, aunque las precisiones no caractericen a los fallos que se apoyan en esa práctica dogmática, debe además obviarse toda valoración de la tesis de la yuxtaposición o pluridimensión de las conductas que revisten el doble carácter de cumplir prestaciones propias del derecho de asociación y relativas al contrato de trabajo dependiente.

Entender la tesis pluridimensionante implica un esfuerzo para el intérprete, encajonado en las prácticas de la aplicación de los institutos del derecho, a partir de métodos de interpretación correspondientes a la investigación, que responde a criterios de causalidad exclusiva y lineal.

Esto tiene que ver con la idea, contradecida muchas veces por la realidad, de que las sanciones deben guardar única relación de causa afín con una también única conducta.

Para ello es conveniente reducir las conductas a actos. Practicar a los fines del saber jurídico un reduccionismo conceptual, que reduce la complejidad de las conductas a la simplicidad de los actos.

Así, la complejidad de la conducta del trabajador, sometido al orden de dominación con la tecnoburocracia asociativa, se transforma en un acto simple de aporte societario, donde idealmente está cambiando su prestación por el retorno asociativo.

Tras esa ficción se refugia el acto de pagar las remuneraciones mínimas de la ley y el convenio, con un anticipo de los retornos, sujeto a un ajuste futuro referido a una distribución de utilidades hipotéticas; las vacaciones y los descansos diarios y semanales pasan a ser materia flexible, manejable por la tecnoburocracia, que se supone es respetuosa de la seguridad e higiene (hasta que se demuestra lo contrario, como por otra parte sucede con cualquier patrón) y así se van desgranando las relaciones con los mínimos derechos subjetivos de los trabajadores-socios, que garantizan asegurar un trabajo dignamente.

Es indudable que todo trabajo prestado en una cooperativa de trabajo, que es una asociación destinada a organizar trabajo, es un acto cooperativo. Pero lo grave es que por sostenerse esto, se pase a considerar que deja de poder ser conceptualizado como trabajo dependiente. Hay en ello un escamoteo conceptual que será necesario recalcar, para poner fin a un debate, que originado en la resistencia de la tecnoburocracia cooperativa a someterse a los controles de la legislación social, ha ganado buena parte de la jurisprudencia.

No todo acto asociativo en una cooperativa de trabajo es un acto propio de una conducta que corresponda a una prestación contractual. Cuando lo es, además de poder ser subsumido en las relaciones jurídicas que regulan a las asociaciones de este tipo, deberá ser asumido por el derecho del trabajo y su normativa legal y convencional colectiva.

Suponer que las conductas del hombre en su inmensa complejidad social, cuando refieren a trabajos desempeñados para legitimar su apropiación, pueda ser objeto de una exclusión de este tipo, a mérito de la apropiación que pueda hacer una organización autogestionaria, es contradecir en definitiva la razón de ser histórica de esas organizaciones, que respondieron siempre al propósito de conquistar poderes y derechos para los trabajadores.

Toda la doctrina al servicio de ese interés desmantelador de poderes de los trabajadores, construye su posición a partir del acto asociativo, confrontando con el derecho positivo argentino vigente.

La tesis confusionista hace de la cooperativa de trabajo un ámbito extraño a la protección del orden público laboral, a partir de un tratamiento "in peius".

Encaja en la zona peligrosa del neo-liberalismo, batallador de la flexibilidad laboral, que termina irremediablemente en las prácticas sociales de la restauración conservadora.

Al hacer del acto cooperativo resultante de las relaciones asociativas un factor que impide la contratación de trabajo, saca de centro la relación laboral que compensa la dación de tareas y tiende a provocar la desafiliación sindical, con todos sus efectos negativos en lo que hace a la cohesión social.

En esto expresa claramente una ideología de derecha, que opera con la cooperativa como excusa, para impedir la afiliación sindical.

Responde bien al discurso del "fin del trabajo". Encaja en esto que sostiene Robert Castel: "Definitivamente, y creo que hoy hay que decirlo con mucho más vigor, ya que desde la salida de mi libro, esos discursos sobre 'el fin del trabajo' se han multiplicado. Creo que esas posiciones son sumamente peligrosas, porque comportan una vuelta a pequeñas comunidades que serían como reservas al estilo 'indio' norteamericano, donde el trabajo habrá sido desconectado de los mercados. Yo creo que hay que conservar simultáneamente el mercado y el trabajo, disciplinando al primero con regulaciones provenientes del segundo".(5)

Y con el mismo sentido, se ha operado con insistencia y en un marco de contradicciones, buscando en la educación laboral la excusa para desactivar y debilitar al contrato de trabajo. Ejemplo de ello ha sido la contradictoria y vacilante regulación que se ha llevado a cabo de los contratos de aprendizaje y pasantía.

Y en especial, las prácticas fraudulentas que de estas figuras hace el poder público, en el contrato de empleo estatal, y la gran empresa en el contrato de trabajo de la actividad privada.

Es notorio ello, con referencia a las pasantías, haciendo de la educación un falso culto, e ignorando que en el tráfico apropiativo del trabajo, el conocimiento especialmente interesa al apropiador, tanto o más que al dador apropiado. Y en función de ello cargan los costos de la educación sobre el educando, pagando mal su trabajo, pero sin dejar de obligarlo a la enajenación del propio esfuerzo creador.

En otros casos es notorio que el rol desactivante de la protección pasa por operar desde la conceptualización que se hace del empleador, atribuyéndole falta de relación con las actividades lucrativas. Y desde esa óptica, sosteniendo que la asunción del riesgo de la contratación laboral, sólo está reservada a la empresa, figura con la que se ha tratado de eclipsar, opacar y debilitar los magros poderes del que se supone es el sujeto protegido del derecho el trabajo.

Pese a todos esos escarceos, debilitantes del contrato de trabajo, desactivantes de su figura, sigue siendo éste el contrato que legitima al empleador en su apropiación del trabajo ajeno. El instrumento por excelencia que constituye al empleador en propietario del trabajo de otro.

Por contrapartida, también es el contrato que le da la propiedad al trabajador no sólo de los salarios. Con él ingresan también en el patrimonio del dependiente las condiciones existenciales que determinarán, en la mayor parte de los hombres, el espacio económico que ocupan en la sociedad. Las propiedades económicas que refieren a su persona.

Para mejor valorar la naturaleza y la función del contrato de trabajo, resulta necesario indagar sobre el juego de los poderes enfrentados en su seno.

Por lo tanto, retomaremos esa tarea casi olvidada, en esta hora de crisis de las instituciones del derecho del trabajo, ya que se nos ocurre más necesaria que nunca.

En el derecho moderno, la importancia de esta fuente normativa en regulación de la existencia cotidiana de los hombres, fue resaltada por Carnelutti en estos términos: "No hay, en el derecho moderno, otra especie de contrato que tenga mayor importancia que el contrato de trabajo".

Para mejor entender a esa nueva figura contractual, el jurista italiano indagó en el derecho romano, buscando sus raíces en la "emptio" (venta) y la "locatio" (locación).(6)

Escribió Carnelutti, en función de la relación entre el contrato de trabajo, la venta y la locación: "Esta figura (se refiere a la 'locatio operis' o según los casos la 'locatio operarum') que, como se verá, es una de las menos felices entre las concepciones jurídicas romanas, tuvo sin embargo una vida muy larga, tanto que vive todavía, tal cual era, en el Código Napoleónico. Pero cuando los alemanes, durante el siglo pasado, sujetaron los conceptos del derecho romano, y más ampliamente, del derecho privado, a una elaboración muy profunda, su innegable fragilidad no pudo resistir a la crítica que, muy fácilmente, se formuló ante este dilema: o el contrato de trabajo es locación del hombre o no es locación. Al no osar sostener la primera solución, los juristas alemanes adoptaron la segunda, y en Alemania, la terminología romana fue abandonada, para hablar, según los casos, de Arbeitsvertrag (contrato de trabajo) o de Werkvertrag (contrato de obra)."(7)

La regulación normativa del trabajo se lleva a cabo a partir del hombre como objeto y sujeto de transferencias patrimoniales, a mérito de la legitimación de ciertos poderes. Estos poderes legitimados llegaron a ser tan intensos como para generar un estado de dominación absoluto para con los esclavos. Ellos interesaban únicamente como patrimonio de otros hombres. En los esclavos, el sujeto del tráfico apropiativo quedaba en condición de objeto y cosa.

Ludovico Barassi vinculó al objeto del contrato de trabajo con el trabajo mismo (valga la redundancia).

Resulta útil recordar, que entre Barassi y Carnelutti se produjo un diálogo conceptual doctrinario, a partir de la naturaleza jurídica del contrato de trabajo, muy enriquecedor. Sostuvo el gran procesalista italiano: "Sin embargo, el esfuerzo de Barassi, sinceramente admirable, más que resucitar la concepción romana, sirvió para liquidarla definitivamente, porque a la luz de un análisis profundizado se vio claramente que objeto de la locación no puede ser más que la cosa, de donde brota el trabajo, y no el trabajo en sí".

Esta no había sido la posición original de Carnelutti; en su primera etapa había sostenido la vinculación del contrato de trabajo con la "emptio".(8)

Pero de allí en más, el pensamiento de Carnelutti osciló en un proceloso y creativo mar de dudas y aunque terminó vinculando al contrato de trabajo esencialmente con la "locatio hominis", lo hizo a partir de una artificiosa distinción entre hombre y persona. Superando la repugnancia de considerar posible la existencia de derechos subjetivos al respecto, admite la disposición locativa del hombre.

En el proceso de hominización no prejuiciosa del derecho del trabajo, sostiene que no hacerlo correspondería a una superstición, que como todas las supersticiones, es difícil de desarraigar. Y refiriéndose a nuestra realidad nacional, auguró: "Pero en Italia los últimos síntomas permiten prever que la verdad, también en esta etapa del camino científico, no está ya lejos. Me parece probable que su marcha en la Argentina pueda ser aún más ligera".

En el cautivante divagar intelectual del jurista de la Universidad de Roma, hacia 1948, había un acercamiento no culminado a la concepción del derecho a partir de las relaciones intersubjetivas sociales, afirmando el protagonismo del hombre.

Sin embargo, preferimos la que él mismo con el tiempo terminó calificando como una postura supersticiosa. Inspirada en mágica intuición de la juventud, cuando vinculaba los conceptos trabajo, conducta, energía y venta.

Es cierto que vincular al hombre como cosa en el derecho, y develar cómo el mismo ha sido objeto de mercadeo y apropiación, es rendir culto a la realidad histórica sin tapujos. Pero creemos que en su caso también es caer en una trampa que sólo la filosofía jurídica puede superar.

Hay un prejuicio dogmático en el no querer cosificar al hombre. El hombre como cosa es causa.

Cosa, etimológicamente, quiere decir, al mismo tiempo, objeto de posible aprehensión valorativa. Y ello es muy importante para un derecho privado afirmado en la estructura social de la valoración apropiativa. Del orden de valores que surge de la dominación, para y, por la apropiación. Aunque la apropiación se refiera a servicios y no a mercaderías.

Además, cosa, etimológicamente, también es causa.

En el discurso jurídico que legitima socialmente a los poderes, reconocer al hombre como cosa objeto de valoración es necesario y posible. Ayuda a observar el trabajo desde la óptica del poder, para descubrir lo que los hombres pueden hacer con los hombres.

Conceptuar al hombre como cosa, nos resulta lógico, valorándolo como causa fuente de conductas, cuando lo que interesa como objeto de lo normado es una transferencia o tráfico de poderes entre los hombres.

El trabajo humano es la energía (como bien lo advertía el intuitivo Carnelutti), que interesa al derecho como conducta posible de ser apropiada.

Para la lógica insolidaria del pensamiento económico actual, no es el hombre el objeto especial de sus desvelos. Sólo interesa en función de ciertas conductas.

De todo ello da mudo testimonio el lacerado cuerpo del trabajador del presente. A ese cuerpo olvidado se lo enferma por el trabajo, se lo explota y, si es necesario y útil para el interés del apropiador, también se lo mata o se lo tortura trabajando en condiciones indignas. Y todo esto se hace por lo que algunos hombres requieren de las conductas de otros. Y es la empresa la tapadera usada en prácticas de dominación.

Consideramos una forma necesaria de sincerar esas prácticas la de vincular la venta de la energía humana, incluso, su conocimiento (su conducta trabajo), como objeto del contrato que nos interesa, para preservar la causa: el hombre.

Visualizamos pues las relaciones analógicas con la "emptio" romana, como duro testimonio de la realidad social. Y lo hacemos, antes que con la "locatio" de unos supuestos hombres libres (de dudosa libertad real económica entre los romanos ayer y de manifiesta situación de dominación no libre entre nosotros hoy). Y precisamos que lo que se usa es la conducta laboral como objeto del contrato. Esta es la cosa-causa que se apropia, sin devolución, con desgaste por el uso y goce. Que se enajena y, por lo tanto, está más cerca de la venta que del alquiler, puesto que quien se apropió de ella, puede que la use y goce, pero lo que es más importante está en condición legal de transmitirla incorporada a los bienes, servicios y mercaderías producidos. En realidad, los realiza en ellos, y para el trabajador esto significa la enajenación del mismo.

A comienzos del siglo XX ya teorizó Bialet Massé sobre la naturaleza jurídica del contrato de trabajo, sosteniendo: "Si el trabajo es sólo una energía enajenable, dada, por el obrero, la energía que ha enajenado y pagado el precio, ninguna relación queda entre patrón y obrero; como no queda entre la empresa de electricidad, cuando ha dado la energía contratada, y el precio le ha sido pagado...".(9)

Anticipaba en varias décadas la misma línea argumental que desarrollaría Francesco Carnelutti, relacionando el contrato de trabajo con la compraventa de energía.(10)

Y precisaba: "El trabajo, en verdad, no es más ni menos que otro valor enajenable, que compra el que lo necesita, que vende el que lo tiene, que está sujeto como todo valor a las oscilaciones de la oferta y la demanda; que varía desde el empuje bruto, sin arte ni habilidad alguna, hasta el empleo de las operaciones intelectuales más elevadas del ingeniero".(11)

Y en función de esas precisiones, reclamaba para el contrato de trabajo un tratamiento diferenciado y distinto del de la locación de servicios, señalando que el hombre libre no se alquila y que sus servicios son apropiados por el empleador. Que éste no devuelve al bien apropiado a mérito de locación alguna.(12)

Un tratamiento especial signado por la protección del débil. Lo que resulta notoriamente necesario desde que cesó el esclavismo. Porque la libertad, que se llegó a enajenar a razón de jornadas de 16 horas diarias durante la revolución industrial, no era de la totalidad de la existencia del hombre. Sólo fue la enajenación de la conducta laboral (sus energías creadoras de bienes, cosas y servicios, producidos con ella). Con lo cual debe advertirse que lo que se disponía, no podía ser el hombre en su totalidad, sino una parte de sus atributos. Un espacio de su personalidad jurídica.(13)

Mucho lograron apropiarse los amos, los señores feudales, los maestros del medioevo y los patrones, de la conducta del hombre, pero siempre existió una residual capacidad existencial, que el trabajador como tal reivindicó para sí mismo. Y además, si los poderes que logró reservarse no fueron suficientes, otros poderes que le eran ajenos compitieron con el poder de los apropiadores del trabajo ajeno, reivindicando derechos con referencia a su conducta: entre ellos la Iglesia y la Nación, que necesitaban disponer de las cargas de sangre y culto.

Es, en definitiva, la enajenación del trabajo, una transferencia patrimonial (y también de poder), que no deja de ser tal (y más cerca de la venta que de la locación), ni siquiera en los países que reconocen y legitiman regímenes de participación en las ganancias. Ya que en esos casos la transferencia patrimonial cumplida con el trabajo prestado se constituye en el aporte societal que amplía los derechos del trabajador en la empresa, pero sin reserva de derecho alguno directo sobre los bienes, servicios y mercaderías en los que incorporó su trabajo.

No dejamos de advertir que la civilización tuvo etapas en que ha legitimado las locaciones o la venta de los hombres. Pero dirigimos nuestro esfuerzo actual a la construcción de una teoría general del derecho, que reserve al hombre una cuota existencial de indisponibilidad social mayor. De respeto a su individualidad viviendo en sociedad. Y para ello, nos resulta mejor admitir el contrato de trabajo que supere dialécticamente al pasado, la venta de la energía y el conocimiento, sabiendo que así el trabajador se preserva mejor que con la locación de su persona.

Admitimos que la delicada distinción entre las transferencias patrimoniales de la venta y la locación encubren relaciones de poder a partir de transferencias de patrimonios. Patrimonios que en definitiva no dejan de ser las propiedades de los hombres. Y en el caso de los trabajadores más humildes, las casi únicas propiedades que mantienen, en su estado de desposesión, son su cuerpo, sus conocimientos y capacidad energética (trabajo potencial que se obliga a dar).

Como ejercicio teórico podría también, quizás, haberse comparado esas transferencias de los patrimonios de los hombres con el usufructo a título oneroso, a partir de considerar al trabajo del hombre como objeto de uso y goce. Y a sus energías (trabajo), como la prestación patrimonial transferida en función del ejercicio del poder legitimado. Lo cual no dejaría de demostrar que éste es un ejercicio intelectual útil tan sólo para conceptuar las conductas reguladas a mérito de los poderes ejercidos.

A Barassi le resultó útil la "locatio hominis", para precisar la naturaleza asociativa del trabajo y desembocar en su discurso justificador de la colaboración. El Barassi de la reconstrucción italiana luego de la guerra (contemporáneo del constitucionalismo social italiano), se carga de preguntas sobre la democratización del trabajo, y para ello teoriza institucionalmente a la empresa y subordina el intercambio a la asociación.

Aunque la asociación (útil al colaboracionismo del jurista italiano), tiene una sugerente imagen democrática comparada con la venta, para nosotros ambas no dejan de ser el terreno que sirve a la zona de conflicto de los poderes. Y nos interesa todo esfuerzo que no sirva para disimular la verdad tras las formas jurídicas.

Advertimos por ejemplo la lucha por el poder, aun en la empresa democratizada, con libre juego del participacionismo sindical, a la cogestión y hasta la autogestión. Porque en todas ellas el hombre sigue enajenando su propiedad (trabajo), a mérito de la apropiación legitimada y a partir de ello es protagonista de un conflicto de intereses, desde un estado de necesidad, que revela su debilidad.

Esto es notorio cuando uno advierte el estado de desposesión actual del trabajador en las cooperativas de trabajo. Tras resaltar el asociacionismo de una izquierda aparente, se hace del artículo 27 de la ley de contrato de trabajo un texto sin sentido. Y tras ello, se termina por desactivar al fuero laboral y toda la legislación social, cuando se trata del trabajo apropiado por esas cooperativas.

Con todo un arsenal de recursos distractivos, en los fallos se resuelve el caso por la vía del fraude, cuando la razón de ser de que deba responder la asociación ante sus asociados, en lo que a trabajo apropiado se trata, está en la apropiación misma (no en el engaño), necesaria y funcional para este tipo de empresas. Ineludible.

Y sobre esto cabalga otra forma de desactivar el contrato de trabajo como tal, de socavarlo. Ella refiere a la figura del empleador. Cuando se sostiene que para ser tal, se debe alcanzar la categoría de la empresa.

En esta línea, se opera haciendo del patrón, sociedad, asociación, u hombre, una entelequia. Y se lo hace, especulando con el disparate de que ciertas apropiaciones no obligan, por cuanto quienes se apropian no lo hacen con espíritu de lucro.

Como si el lucrar sólo fuera una condición de la empresa capitalista y ésta el desideratum del derecho del trabajo.

Y para ello no queremos transitar el equívoco camino conceptual de distinguir al hombre de la persona, en los términos carneluttianos, cuando pretendía la legitimación de la locación del hombre a mérito de distinguirlo como persona. Distinción que Barassi termina críticamente por tolerar "a la sombra de una reconstrucción sistemática puramente conceptual". Y anotaba la conformidad de Cassi y de Deveali, sosteniendo que "en el fondo, éste es el sentido en que puede afirmarse con pleno respeto por la dignidad del trabajador, que el derecho a la prestación de este último implicaba un uso de su persona".(14)

Para nuestra apreciación, el derecho es un saber referido a la conducta humana, que ha elaborado el concepto jurídico de persona como centro de imputación de normas. Nos interesa el discurso del poder entre las personas, para saber finalmente conceptuar al hombre de carne y hueso. Para potencializarlo en sus facultades creadoras (también el trabajo), lo que es decir, preservar su poder natural y anular las tendencias que lo limitan y lo anulan (en algunos casos poderes legitimados que no dejan de ser injustos, pese a que los ejerzan otros hombres).

Y en esa línea de pensamiento, también tomamos distancia de Barassi o Deveali (ambos tenían mucho en común), que insertaban el uso locativo de la persona trabajador, a mérito de su subordinación a la teoría de la empresa.(15)

Y en este juego de los postulados de la transferencia del poder entre las partes del contrato de trabajo, nos resulta fácil comprobar que:

a) A mayor grado de subordinación, mayor grado de dominación.

b) A mayor grado de especialización en la tarea contratada, corresponde menor grado de dominación.

c) A mayor dominio personal, le corresponde mayor transferencia patrimonial.

Las conceptualizaciones que practicamos pueden ser vinculadas con el estudio crítico de la reforma laboral. En cada uno de los institutos reformados, le sugerimos al lector tratar de realizar algunos ejercicios comparativos con referencia a:

a) El poder de dirección empresaria.

b) Las modalidades de contratación.

c) El tiempo de trabajo y su correlato con los descansos.

d) Las remuneraciones.

e) El derecho a no trabajar a mérito de la huelga.

f) La remuneración.

El contrato de trabajo como fuente normativa será observado desde una perspectiva histórica, afectada por los instrumentos jurídicos de la reforma.

Si en el contrato de trabajo afectado por la reforma visualizamos mejor el objeto del mismo, podremos advertir la naturaleza de lo reformado.

Si el objeto del contrato de trabajo toma forma, podremos reivindicar su valor con más claridad.

Si hasta el presente, dentro del derecho argentino y a partir de la Constitución, el trabajo que debe ser protegido por las leyes, es objeto de apropiación legitimada en el actual reparto de los poderes aceptados por la sociedad, en la venta del mismo, a partir del equilibrio contraprestacional que fija sus condiciones y su valor económico, no pueden los gobiernos introducir formas que destruyan su valor. Y esto es lo que por múltiples mecanismos viene haciendo la reforma.

Las normas que se dictaban con anterioridad, reconociendo un estado de desposesión y tratando de superarlo, avanzaban por el camino de la progresividad, creando intervenciones destinadas a garantizar los precios en función de un estado de necesidad de las partes, a mérito de esbozar respuestas a la cuestión social. Idea culminante de la civilización en el siglo XIX y la primera mitad del siglo XX.

Pero los instrumentos jurídicos del progreso son válidos únicamente para un progreso que no puede ser reducido a la conceptualización economicista del progreso tecnológico. La restauración de un orden conservador consolidado, a mérito de un estado de injusticia reconocido, no tiene justificación posible para usar los mismos instrumentos que repudiara para acentuar la injusta lógica de su sistema. La desregulación regresiva es una regulación a la baja, y ello implica operativa extraña a la autonomía de las partes en el contrato, orquestada por poderes reales, que a su mérito están consiguiendo una monstruosa transferencia de recursos, perfectamente apreciable en la macro y en la microeconomía.

Están transfiriendo poderes que implican legitimar daños sin reparación, a cargo de los beneficiados por las transferencias, con agravio del derecho de propiedad que ampara al objeto del contrato en el que se vende el trabajo.

La prohibición de regresión en materia de conquistas sociales y propiedades individuales y colectivas alcanzadas por los trabajadores, es conceptualizada en la doctrina alemana con la palabra "regrezionsverbot".(16)

Si lo que se alquila es el hombre, el tráfico de poderes encubierto en la reforma es también agraviante del derecho de propiedad si se reconoce como lo hacía Carnelutti, los derechos de propiedad sobre los hombres como posibles. Nosotros visualizamos mejor el tema reconociendo el posible tráfico económico de ciertas y únicamente ciertas conductas de los hombres. Para el caso, el trabajo humano dependiente, base de la economía capitalista a partir de su compraventa.

Cuando el objeto del contrato es desapropiado, desprotegiendo al trabajador por el poder público, gravitando como extraño en beneficio de la parte que compra y en perjuicio de la que vende, no se está sólo permitiendo una mayor capacidad de uso ("locatio" beneficiada), sino que se está liberando del pago a una "emptio" (venta no consentida o compra sólo pagada en parte).

Así conceptualizamos la inconstitucionalidad en la regulación de la fuente contrato de trabajo, a mérito de múltiples instrumentos jurídicos de la reforma, que agravian el sentido protectorio del artículo 14 bis, pero también el derecho de propiedad de los artículos 14 y 17 de la Constitución Nacional, sobre los que la restauración conservadora se apoya, únicamente cuando sirven a un orden de dominación empresaria.

Si el hacer del hombre es el objeto apropiado por los empresarios con la compra implícita en el contrato de trabajo, no resulta una abstracción desplazar la cuestión principal del hombre a su obra.

La lógica del lucro alcanza con suma facilidad a la apropiación de su obra (el trabajo), pero no escapa a las contradicciones de su naturaleza. El lucro es esclavo de la propiedad y los conservadores deberían conocer mejor sus propias limitaciones, o revelar que su manejo del poder es arbitrario e irracional, con lo que a mérito de rendir culto al orden, con normas como las sancionadas, sólo crean el caos.

Hemos abordado diversas prácticas sociales de desactivación del contrato de trabajo, sin pretender con ello abarcar toda la realidad social, en la que el lector podrá encontrar otras expresiones de la misma tendencia.

En el estudio del contrato de trabajo y las actuales influencias que lo jaquean, el principio de progresividad hace a la funcionalidad del derecho, armoniza al hombre con el universo y lo proyecta en su realización. Por contrapartida, el principio de regresividad, además de ignorar al pasado como experiencia, pretende repetir lo irrepetible, porque la vida del hombre y su historia como valores, son irrepetibles.

El contrato de trabajo regresivo, modulado laboriosamente por la reforma laboral, desactivado de las protecciones del trabajador, avanza osadamente por vía de la regresividad, hacia su negación.

Ello implica un retorno al pasado que entre otras vías se practica:

a) Invocando la autogestión y el asociativismo obrero.

b) Restaurando a la locación de servicios.

c) Usando a la educación de los trabajadores como excusa.

Pero todas esas vías encubren el despojo de los magros poderes con que cuenta el que construye con su esfuerzo la riqueza y es base del proceso económico. Se hace con ello del trabajador la víctima de la historia, a mérito de una compleja práctica de dominación.

[*:] Este trabajo tiene por antecedente la ponencia oficial del autor titulada "El contrato de trabajo y las tendencias que lo jaquean", presentada en el Tercer Encuentro de Institutos de Derecho del Trabajo de los Colegios de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, que se llevó a cabo en el Colegio de Abogados de Quilmes, los días 20 y 21 de abril de 2001

[1:] Debe tenerse en cuenta que Sainctelette publicó su "Responsabilité et garantie", en Bruselas en 1884 y por su parte Sauzet dio a ºconocer su monografía "Responsabilité des patrons vis à vis des ouvriers", en Francia, en Revue Critique, en el año 1883

[2:] En un excelente fallo, hace algunos décadas, León Schuster, estudiando la evolución histórica de las instituciones del derecho del trabajo, resumía los orígenes del deber de seguridad y la doctrina del riesgo. Sostenía: "Parece innegable que quien crea un riesgo debe soportar las consecuencias que se derivan del mismo". Y se relaciona con esto el "deber de seguridad" que le es inherente al empleador. Esta doctrina del deber de seguridad, cuyo inicio data de la elaboración efectuada por los célebres juristas Sainctelette de Bélgica y Sauzet de Francia (conforme Pic Paul: "Traité Elementaire de Législation Industrielle" - 5ª ed. - Paris - 1922 - pág. 723), fue desarrollada entre nosotros, primero por el doctor Leonidas Anastasi y más tarde por Ernesto Krotoschin. Como explica el citado Paul Pic, el patrón es "un deudor de seguridad". Debe a cada instante, siguiendo la fórmula de M. N. Sainctelette y Sauzet, "poder restituir al obrero sano y salvo; si el patrón no devuelve al obrero sano y salvo, falta a sus obligaciones y debe una reparación siempre que el patrón no pruebe alguna falla del obrero que le sea imputable (obra y lugar citados)" (ver: "Caruso, Nelson R. c/Skifater SA", TTrab. nº 2 de San Martín - 31/3/1978 - Derecho Laboral - 1980 - T. 22 - pág. 39 y ss.).

El magistrado autor de ese viejo y valioso fallo, en su indagación histórica también pudo haber tenido en cuenta que la doctrina nacional encuentra su fundador en Juan Bialet Massé, quien en 1904, con su "Tratado…", introdujo a los contractualistas franceses y belgas, a partir de la intervención que implicaba reconocer que la apropiación del trabajo mediante la locación de servicios reconocía en nuestro propio Código Civil la existencia de una cláusula implícita que funcionaba como garantía de seguridad (ver Bialet Massé, Juan: "Tratado de responsabilidad civil en derecho argentino bajo el punto de vista de los accidentes del trabajo", editado por el autor, en 1904, en Rosario de Santa Fe, en el Establecimiento "La Argentina" de Arturo Suárez Pinto)

[3:] Ver DLE - Nº 187 - marzo/01, "Leguizamón, Ana María c/Celcer, Tadeo s/despido" - CNTrab. - Sala VI - 16/6/2000

[4:] "No existe contrato de trabajo subordinado entre el socio de una cooperativa de producción regularmente constituida e inscripta como tal y el ente societario, por la mera circunstancia de la actividad realizada por aquél como típico acto cooperativo". SC Bs. As. - 7/8/1990, "Payer, Eduardo Feliciano c/Primera Cooperativa Obrera del Vidrio El Progreso Ltda. s/despido" - DJBA - T. 140 - pág. 69; SS - 1992 - T. 5 - pág. 36; AyS - T. 1990-II - pág. 834; íd. 18/6/1991, "Cuevas, Rodolfo F. c/Coop. Obrera Portuaria de Estibajes Ltda. (COPEL) s/accidente de trabajo" - TySS - 1992 - T. 5 - pág. 36; AyS - T. 1991-II - pág. 228; DJBA - t. 142 - pág. 204; íd. 23/7/1991, "Yáñez, Angel Custodio c/COPEL s/accidente de trabajo" - TySS - 1992 - T. 5 - pág. 36; AyS - T. 1991-II - pág. 575; DJBA - T. 142 - pág. 248; Id. 5/10/1993, "Paillan, Domingo c/Coop. Obrera Portuaria de Estibajes Ltda. (COPEL) s/accidente de trabajo"

[5:] Ver reportaje a Robert Castel, sociólogo, por Marcelo Matallanes: "Es una trampa focalizar todo en el desempleo" - Página 12 - 15/8/1987 - pág. 8. En su respuesta, Castel refiere a su libro "La metamorfosis de la cuestión social, una crónica del salariado"

[6:] En Roma, se operaba económicamente en materia del trabajo de los libres, a partir de "especies locationis" (las "locatio operis" y "locatio operarum"). Pero la principal fuerza de trabajo se transfería a partir de la "emptio servis" (venta de esclavos). Aunque también se producía la locación de esclavos de otro por la "locatio servis"

[7:] Ver Carnelutti, Francisco: "Contrato de trabajo" - DT - T. 1948 - pág. 225 y ss.

[8:] "En una diversa y bien opuesta dirección se mueve mi estudio, ya antiguo, sobre ‘Las energías como objeto de las relaciones jurídicas’. El asunto fundamental de este estudio no atañe propiamente al trabajo humano, sino a la energía eléctrica. Sin embargo, la tentativa de una construcción más general me llevó a considerar en general a todos los contratos relativos a la prestación de energía, inanimada o animada y, por lo tanto, a colocar en este amplio cuadro, también el contrato de trabajo. Así la consideración de la energía, es decir, del trabajo mismo, como objeto del contrato, orientó mis esfuerzos hacia el tipo de la venta más bien que hacia la locación. En esa etapa del desarrollo del estudio, la concepción del contrato de trabajo estuvo a punto de desviarse de las directivas romanas" (Carnelutti, Francisco: Ob. cit. en nota 7). Al hacer las consideraciones que refieren a la relación del contrato de trabajo con la venta de energía, el sistemático italiano venía a transitar el mismo camino que décadas antes había recorrido Juan Bialet Massé, el primer doctrinario del derecho del trabajo americano, quien sostenía: "Si el trabajo es sólo energía enajenable, dada, por el obrero, la energía que ha enajenado y pagado el precio, ninguna relación queda entre patrón y obrero; como no queda entre la empresa de electricidad, cuando ha dado la energía contratada, y el precio le ha sido pagado". Y esto lo encadenaba con su planteo de que no podía vincularse al contrato de trabajo con la "locatio hominis" (ver Bialet Massé, Juan: "Proyecto de una ordenanza reglamentaria del servicio obrero y doméstico de acuerdo con la legislación y tradiciones de la República Argentina" - Tip. de Wetzel y Buscaglione - Rosario de Santa Fe - 1902 - pág. 58)

[9:] Bialet Massé, Juan: Ob. cit. en nota 8

[10:] Carnelutti escribió su tesis doctoral sobre la compraventa de energía eléctrica, y décadas más tarde, estudiando al contrato de trabajo, al que consideraba el más importante y representativo de la época moderna, hizo el paralelo entre la venta de energía eléctrica y la venta de energía humana

[11:] Bialet Massé, Juan: Ob. cit. en nota 8 - pág. 48

[12:] Dice: "Como consecuencia de estas premisas, resulta que tan anacrónico e ilógico es conservar el título de locación de servicios, porque el hombre libre no se alquila, ni los servicios son alquilables, porque ellos se dan a la persona que los paga o recibe ... La idea del alquiler lleva consigo la de la devolución de la cosa alquilada, después que ha sido gozada por el inquilino y los servicios no pueden devolverse sino adheridos a la cosa en que se han puesto o por otros iguales". Ver Bialet Massé, Juan: Ob. cit. en nota 8 - pág. 49

[13:] Sostenía Ludovico Barassi: "Recuerdo como Chatelain ("De la nature du contrat de travail entre ouvrier et entrepreneur" - Paris - 1902), en su tiempo, había buscado cohonestar aquella doctrina (se refería a la doctrina de Marx, según el cual el producto del trabajo pertenece a quien con sus propias energías lo ha puesto en existencia) con el sistema de los Códigos de tipo latino, admitiendo que el trabajador, dada la estructura capitalista de la sociedad, se ve constreñido a renunciar por anticipado a aquella propiedad que le corresponde, vendiendo al empresario, mediante el contrato de trabajo, su parte de aquella propiedad. El precio de tal venta sería el salario que, por lo tanto, no se limitaría a ser la retribución del trabajo. De este modo, el contrato de trabajo vendría a estar construido con la fusión de dos elementos contradictorios: la asociación y el intercambio". Ver Barassi, Ludovico: "Tratado de derecho del trabajo" - Ed. Alfa - Bs. As. - 1953 - T. I - pág. 354

[14:] Ver Barassi, Ludovico: "Il rapporto di lavoro" - Milán - 1937

[15:] Ver Barassi, Ludovico: Ob. cit. en nota 13 - pág. 351. Sostiene: "No excluyo que la conclusión a que Carnelutti y yo hemos llegado pueda admitirse aun hoy en nuestro Código, el cual se limita a insertar el régimen de la relación de trabajo en el de la empresa, dejando libre al jurista para reconstruir a su modo la estructura del contrato de trabajo"

[16:] Dice Pierre Bourdieu que se trata ésta de una palabra magnífica y señala el sentido que puede alcanzar para controlar las fuerzas del mercado financiero, a partir de las instituciones que la conceptualicen (ver Bourdieu, Pierre: "Contrafuegos" - Ed. Anagrama - Barcelona - 1999 - pág. 59)

EL PRESENTE TRABAJO SE ENCUENTRA PUBLICADO EN REVISTA DOCTRINA LABORAL DE ERREPAR, Nº 193, SEPTIEMBRE/01