La autora comenta los artículos pertinentes de la ley antievasión
que, al imponer sanciones al empresario que no cumpla con
sus obligaciones de aportar lo retenido o que no entregue
los certificados que correspondan al trabajador, y a los 
funcionarios judiciales y administrativos que no denuncien 
a la Administración Federal de Ingresos Públicos los incumplimientos
derivados del acuerdo conciliatorio, o sentencia firme, 
benefician al empleado, al inducir al empleador al cumplimiento
de sus obligaciones en materia de aportes, cuotas o cantidades
retenidas y no depositadas en la institución que corresponda.

La necesidad de prevenir o evitar la evasión fiscal ha llevado, en un contexto más amplio, a dictar normas específicas referentes a las relaciones laborales, que se proyectan sobre la ley de contrato de trabajo y sobre la ley 18345 (ley orgánica procesal), creando nuevas obligaciones para las partes y autoridades administrativas y judiciales. La parte pertinente de la ley 25345, será motivo de estas reflexiones iniciales.

APORTES RETENIDOS Y NO DEPOSITADOS 

La norma que se comenta agrega a la ley 20744 como artículo 132 bis el siguiente: "Si el empleador hubiere retenido aportes del trabajador con destino a los organismos de la seguridad social, o cuotas, aportes periódicos o contribuciones a que estuviesen obligados los trabajadores en virtud de normas legales provenientes de las convenciones colectivas de trabajo, o que resulten de su carácter de afiliados a asociaciones profesionales de trabajadores con personería gremial, o de miembros de sociedades mutuales o cooperativas, o por servicios y demás prestaciones que otorguen dichas entidades, y al momento de producirse la extinción del contrato de trabajo por cualquier causa no hubiere ingresado total o parcialmente esos importes a favor de los organismos, entidades o instituciones a los que estuvieren destinados, deberá a partir de ese momento pagar al trabajador afectado una sanción conminatoria mensual equivalente a la remuneración que se devengaba mensualmente a favor de este último al momento de operarse la extinción del contrato de trabajo, importe que se devengará con igual periodicidad a la del salario hasta que el empleador acreditare de modo fehaciente haber hecho efectivo el ingreso de los fondos retenidos. La imposición de la sanción conminatoria prevista en este artículo no enerva la aplicación de las penas que procedieren en la hipótesis de que hubiere quedado configurado un delito del derecho penal". 

La primera observación que merece esta norma es la de que comprende toda clase de retención que el empleador haya efectuado y no depositado en el organismo o institución pertinente. De tal manera en la enumeración que se efectúa encontramos tanto los aportes del trabajador con destino a los organismos de la seguridad social, que habían sido motivo de tratamiento en la leyes 18820 y 23771 (ley penal tributaria), en las que la falta de depósito configuraba delito, como las cuotas, los aportes periódicos o las contribuciones que los trabajadores tuvieran que oblar en virtud de normas legales o provenientes de convenciones colectivas de trabajo: así, por ejemplo, el impuesto a las ganancias retenido y no depositado, o la cuota sindical. Además, con frecuencia los trabajadores comprometen su salario de acuerdo con los parámetros que establece el artículo 132 de la ley de contrato de trabajo, y realizan adquisiciones en sociedades mutuales o cooperativas, o pagan servicios que el empleador debita directamente del mismo. 

Al momento de la extinción del contrato de trabajo, todas las retenciones deben estar depositadas, y si el empleador a dicho momento, por cualquier causa, no hubiera ingresado total o parcialmente esos aportes a favor de los organismos, entidades o instituciones correspondientes, a partir de ese instante y hasta tanto no lo hiciere, debe pagar al trabajador afectado, en carácter de sanción, un monto equivalente a la remuneración que se devengaba mensualmente a favor de este último al momento de operarse el distracto. Este importe se devengará con la misma periodicidad del salario. 

La disposición que se comenta nos remonta al régimen de la ley 17258 para la industria de la construcción, en cuanto al tipo de sanción que impone al empleador. Si este último tiene alguna dificultad financiera o económica no podrá invocarla para justificar su incumplimiento, porque se trata de la disposición de fondos que no le pertenecen, y eso es lo que la ley castiga. 

En estos supuestos, la responsabilidad caería tanto en la cabeza de la sociedad como en la de los socios administradores o directores con funciones gerenciales por aplicación de los artículos 54, 59 y 274 de la ley 19550 de sociedades, pues obviamente nos encontraríamos con dolo o culpa de los socios, o de quienes, no siéndolo controlen a la sociedad (art. 54, ley citada), o de incumplimiento de diligencias (en el caso del art. 59, ley citada) o en supuestos de mal desempeño del cargo cuando hubiesen producido daño por dolo y abuso de facultades (hipótesis del art. 274, LSC); ello sin perjuicio de la responsabilidad solidaria del síndico con los directores en el caso del artículo 297 de la misma ley. 

Si el empleador tuviera algún inconveniente para efectuar el depósito imputable a la institución destinataria del mismo, deberá realizar el juicio de consignación pertinente. Cuando se trate de una obligación convencional, podría intimar al trabajador para restituirle el importe pertinente, y ponerlo en mora en su caso. 

Cabe puntualizar que la sanción conminatoria prevista en esta disposición no "borra" las sanciones penales en caso de haberse configurado un delito.

LOS EFECTOS DE LA CONCILIACION 

La ley 25345 agrega al artículo 15 de la ley de contrato de trabajo el siguiente texto: "Sin perjuicio de ello, si una o ambas partes pretendieren que no se encuentran alcanzadas por las normas que establecen la obligación de pagar o retener los aportes con destino a los organismos de la seguridad social, o si de las constancias disponibles surgieren indicios de que el trabajador afectado no se encuentra regularmente registrado o de que ha sido registrado tardíamente o con indicación de una remuneración inferior a la realmente percibida o de que no se han ingresado parcial o totalmente aquellos aportes y contribuciones, la autoridad administrativa o judicial interviniente deberá remitir las actuaciones a la Administración Federal de Ingresos Públicos con el objeto de que la misma establezca si existen obligaciones omitidas y proceda en su consecuencia. 

"La autoridad judicial o administrativa que omitiere actuar del modo establecido en esta norma quedará incursa en grave incumplimiento de sus deberes como funcionario y será, en consecuencia, pasible de las sanciones y penalidades previstas para tales casos. 

"En todos los casos, la homologación administrativa o judicial de los acuerdos conciliatorios, transaccionales o liberatorios les otorgará la autoridad de cosa juzgada entre las partes que los hubieren celebrado, pero no les hará oponibles a los organismos encargados de la recaudación de los aportes, contribuciones y demás cotizaciones destinados a los sistemas de la seguridad social, en cuanto se refiera a la calificación de la naturaleza de los vínculos habidos entre las partes y a la exigibilidad de las obligaciones que de esos vínculos se deriven para con los sistemas de seguridad social." 

Se observa que la norma es contradictoria, pues el artículo 15 mencionado exige como requisito de la homologación que haya habido una justa composición de la litis. Y lo que aquí se consagra es la subsistencia de acciones que no entran dentro de la cosa juzgada, y que implican la posibilidad de que la Administración Federal de Ingresos Públicos inicie otra acción sobre la extinguida para determinar si el empleador ha omitido aportes y contribuciones. Si efectivamente hubo una "justa composición de la litis" no deberían tener cabida otros reclamos fundados en lo que se discutió para mantener la validez y los alcances de la conciliación como medio alternativo de finalización de los conflictos. 

Lo que ocurre y justifica la norma es que las conciliaciones, en la mayoría de los casos, constituyen un fraude a los derechos del trabajador o a la seguridad social. Y la norma ha querido poner coto a estas conductas dejando siempre abierta la acción para la Administración Federal de Ingresos Públicos, lo que considero acertado. 

Subrayo que los efectos que le acuerda a la conciliación el Plenario "Lafalce" y las aplicaciones jurisprudenciales que se han hecho con fundamento en el mismo, han constituido hasta ahora una convalidación del fraude laboral. Ya he opinado en el sentido de que dicho plenario carecía ya de vigencia desde la sanción de la ley de contrato de trabajo. Y debe pensarse que esta jurisprudencia plenaria ha sido definitivamente superada por la reforma. 

En definitiva, como lo dice la ley, los acuerdos conciliatorios, transaccionales o liberatorios, no son oponibles a los organismos encargados de la recaudación de los aportes, contribuciones y demás cotizaciones de la seguridad social, en cuanto se refiere a la calificación del contrato de trabajo como tal y a la exigibilidad de las obligaciones que del mismo resulten para con dicha seguridad social. 

Los funcionarios judiciales o administrativos incurrirán en graves incumplimientos de sus deberes cuando omitieren actuar del modo establecido en la disposición citada, lo que llevará a que no se convalide acuerdo alguno o a que todos los expedientes sean girados a la Administración Federal de Ingresos Públicos.

EL CERTIFICADO DE TRABAJO Y LOS APORTES PREVISIONALES 

El artículo 80 de la ley del contrato de trabajo dispone que "la obligación de ingresar los fondos de seguridad social por parte del empleador y los sindicales a su cargo, ya sea como obligado directo o como agente de retención, configurará asimismo una obligación contractual. El empleador, por su parte, deberá dar al trabajador, cuando éste lo requiriese a la época de la extinción de la relación, constancia documentada de ello. Durante el tiempo de la relación deberá otorgar tal constancia cuando medien causas razonables. 

"Cuando el contrato de trabajo se extinguiere por cualquier causa, el empleador estará obligado a entregar al trabajador un certificado de trabajo, conteniendo las indicaciones sobre el tiempo de prestación de servicios, naturaleza de éstos, constancia de los sueldos percibidos y de los aportes y contribuciones efectuados con destino a los organismos de la seguridad social." 

Y a su texto se agrega el siguiente: "Si el empleador no hiciera entrega de la constancia o del certificado previsto respectivamente en los apartados segundo y tercero de este artículo dentro de los dos días hábiles computados a partir del día siguiente al de la recepción del requerimiento que a tal efecto le formulare el trabajador de modo fehaciente, será sancionado con una indemnización a favor de este último que será equivalente a tres veces la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida por el trabajador durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios, si éste fuere menor. Esta indemnización se devengará sin perjuicio de las sanciones conmisivas que pudiere imponer la autoridad judicial competente". 

Para este supuesto, el empleador que no cumpliere con el requerimiento del trabajador formulado dentro del plazo mencionado, deberá pagarle una indemnización equivalente a tres veces la mejor remuneración mensual, normal y habitual. En realidad se trata de una penalidad y no de un resarcimiento, cuyo monto se devengará sin perjuicio de las sanciones conminatorias (astreintes) que suelen imponerse para hacer cesar dicha conducta. Debo aclarar que el importe mencionado se devenga aunque no haya habido extinción del contrato, si es que la certificación ha sido pedida con razón fundada durante su curso.

MULTAS DE LA LEY DE EMPLEO: INTIMACION DEL ARTICULO 11 DE LA LEY 24013 

Se agrega a los requisitos previstos en el artículo 11 de la ley 24013 la obligación para el trabajador de remitir de inmediato -y no después de las 24 horas siguientes a haber efectuado el requerimiento- la copia de dicho requerimiento. 

Debe entenderse que las multas de los artículos 8º, 9º y 10 de la ley citada, sólo podrán ser exigibles cuando se hubieran cumplido ambas formalidades (la intimación al empleador y la comunicación a la AFIP). 

Esta comunicación es gratuita y podrá hacerse por telegrama o carta documento. 

La multa del artículo 15 de la ley nacional de empleo no está sujeta a los requisitos del artículo 11, por lo que aunque la intimación se hubiera realizado de modo imperfecto, si se establece que hay una relación causal entre el pedido de regularización y el despido, corresponderá duplicar las indemnizaciones que corresponden para este último supuesto. Corresponde al empleador que despide dentro de los dos años y luego de ser intimado a regularizar, la prueba de que el despido obedece a una causa legítima

OBLIGACIONES DE LOS SECRETARIOS JUDICIALES 

Se agrega como último párrafo del artículo 132 de la ley 18345 (t.o. D. 106/98), el siguiente: "Si por sentencia firme o ejecutoriada se estableciere que el actor es un trabajador dependiente y esa condición hubiera sido desconocida por la empleadora en su contestación de demanda, o si la fecha de ingreso del trabajador establecida en la sentencia fuera anterior a la que alegara su empleador, o si de cualquier otro modo se apreciare que el empleador hubiera omitido ingresar en los organismos pertinentes los aportes o las contribuciones correspondientes a los distintos sistemas de la seguridad social, el secretario del Juzgado interviniente deberá remitir los autos a la Administración Federal de Ingresos Públicos a efectos de la determinación y ejecución de la deuda que por aquellos conceptos se hubiera generado. Antes de hacer efectiva esa remisión deberá emitir los testimonios y certificados necesarios para hacer posible la continuación del procedimiento de ejecución de sentencia hasta la efectiva satisfacción de los créditos deferidos en condena. 

"El secretario que omitiere actuar del modo establecido en esta norma quedará incurso en grave incumplimiento de sus deberes como funcionario y será, en consecuencia, pasible de las sanciones y penalidades previstas para tales casos."

CONCLUSIONES 

Si bien la ley que hoy comento brevemente no tiene por objeto aumentar la protección, sino disminuir la evasión, indirectamente favorece al trabajador y a las instituciones que lo protegen y respaldan, por lo que celebro su existencia.

EL PRESENTE TRABAJO SE ENCUENTRA PUBLICADO EN REVISTA DOCTRINA LABORAL DE ERREPAR, TOMO XIV, DICIEMBRE/00