El autor realiza un pormenorizado análisis sobre las cuestiones más importantes de la institución definida como "período de prueba" y las disposiciones de fomento de empleo puestas en relación con la financiación de dicho período.

La sanción de la ley 25250 constituye un paso más en un proceso de reforma laboral que, en modo alguno, no se inicia ni termina con la misma. Por lo menos en el pensamiento de sus impulsores, esta nueva norma es únicamente la concreción de un nuevo capítulo en un extenso programa de transformación de las relaciones jurídicas sociales mucho más profundo y abarcativo.(1)

Como parte de un paulatino proceso de consolidación de una nueva relación de fuerzas entre el capital y la clase trabajadora a partir de la segunda mitad de la década del setenta, del cual la regla estatal 21297 fue nada más que un paso inicial en el plano normativo, la denominada "flexibilización laboral" postuló en los noventa la necesidad de adecuar el derecho del trabajo a los nuevos tiempos.(2)

Esta concepción doctrinaria, que irrumpiera con fuerza en el ámbito local en los últimos diez años, no es otra cosa que la expresión vernácula y tardía de una corriente ideológica que, a nivel mundial, hiciera su aparición varios años antes en los países con un capitalismo desarrollado.

Así, el pensamiento de la flexibilidad laboral argumentó la necesidad de terminar con la rigidez de un derecho de trabajo caduco, que ya no respondía a las nuevas formas de organización del trabajo, ni a las necesidades urgentes de la competitividad.(3)

Obviamente, esta corriente doctrinaria generó resistencias en distintos sectores de la sociedad, dando lugar a un largo e inconcluso debate con la doctrina jurídica que reivindica el derecho del trabajo en su concepción de derecho social, protector de la parte trabajadora como reconocimiento de la disparidad de fuerzas que impregna el contrato de trabajo.

Así, el proceso de flexibilización de nuestra normativa jurídica laboral fue sufriendo los vaivenes propios de los distintos momentos políticos y de la necesidad del capital de convencer a la sociedad de que las nuevas normas tienen por fin darle respuesta a la crisis económica y al fenómeno del desempleo masivo.

Por un lado, la obvia imposibilidad de sanción de una norma que impusiera todos los cambios impulsados por el capital, atento la magnitud de la resistencia social generada, y por el otro el hecho incontrastable de que la consolidación de un cambio lleva a nuevas necesidades por parte de la misma clase social que los impulsó, en un proceso interminable de sucesivos logros, que, a su vez, van generando nuevas resistencias. Ello hizo que la flexibilización del régimen jurídico laboral se plasmara en una sucesión de leyes y decretos, todos ellos como fragmentos de un todo necesariamente indeterminado, pero claramente más amplio que lo hasta aquí concretado.

En este lento proceso de transformación del derecho del trabajo, tuvo un papel central el fenómeno de fraude laboral masivo e institucionalizado, conocido como "flexibilidad de hecho". La multiplicación a niveles inéditos del trabajo clandestino, con sus obvias secuelas de precarización absoluta y la desobediencia abierta a las normas protectoras del derecho laboral (jornadas más extensas que el máximo legal, no pago de horas extras, postergación de licencias por vacaciones y fraccionamiento de las mismas, abuso constante del "jus variandi", etc.), significó un elemento de presión brutal para la imposición de las nuevas normas y un curioso argumento esgrimido por la doctrina flexibilizadora para justificar la necesidad de derogar niveles "tan estrictos" de protección al trabajador, cuyo incumplimiento revelaba -a los ojos de este pensamiento- su ineficacia y falta de legitimidad.(4)

Las formas particulares de evolución de este largo proceso de adecuación del derecho laboral a la lógica de la competitividad obligaron a presentar cada una de las nuevas normas como lo que en realidad no eran.(5)

Esta condición explica algunas de las características peculiares que impregnan a la nueva ley 25250, como lo hicieron con las anteriores leyes de reforma alumbradas en la década del noventa, las que tienen que ver con ambigüedades, lagunas dispositivas y contradicciones que no encuentran suficiente explicación en las deficiencias técnicas del legislador.

La complejidad de las relaciones propias de las instituciones democráticas, en cada proceso de elaboración y promulgación parlamentaria, la existencia de permanentes presiones encontradas y los fuertes debates doctrinarios fueron condicionando los avances de la flexibilidad de una u otra manera, y en la medida en que lo permitió la circunstancial relación de fuerzas.

Lo expuesto explica también la evidente condición de precariedad inherente a cada una de estas nuevas leyes en un proceso de permanente reelaboración.

Así, no sólo encontramos una sucesión de normas que en pocos años cambian una y otra vez elementos esenciales de una institución jurídica(6), sino también artículos que resultan de aplicabilidad práctica dudosa(7), o que se contradicen en la interpretación literal de sus textos con otros del mismo cuerpo legal.(8)

En este sentido, la nueva ley 25250 refleja, quizás más que ninguna, algunas de estas graves contradicciones y su precariedad temporal.(9)

La reformulación (una vez más) del período de prueba, introducido en el artículo 92 bis de la ley de contrato de trabajo por la ley 24465, y las modificaciones al régimen de convenios colectivos son los puntos centrales de la nueva ley 25250.

El período denominado como "de prueba" constituye un lapso de tiempo de mayor o menor extensión (según los supuestos de contratación) durante el cual el trabajador se encuentra absolutamente precarizado al carecer del derecho a la estabilidad laboral (aun en su concepción de estabilidad impropia), sustento fáctico, en definitiva de los demás derechos contractuales. Salvo supuestos muy particulares, resulta difícil imaginarse a un trabajador en período probatorio reclamando por condiciones de trabajo o cumplimiento de cláusulas del convenio de la actividad.

Pero probablemente son las modificaciones al régimen de convenios colectivos de la ley 14250(10), y al procedimiento establecido en la ley 23546, las reformas destinadas a tener mayor trascendencia.

En este trabajo, se intentará un pormenorizado análisis sobre las cuestiones más importantes de la institución bautizada como "período de prueba" y las disposiciones de fomento de empleo previstas en relación con la finalización de dicho período, sin entrar en el estudio de la nueva normativa convencional, cuya extensión y complejidad exigen un abordaje particular.

Este instituto fue instrumentado por primera vez(11) en la ley 24465, sancionada y promulgada en marzo de 1995, la que estableció que todo contrato de trabajo por tiempo indeterminado se presupone celebrado a prueba por el término de tres meses, no habiendo obligación indemnizatoria alguna en caso de rescisión sin causa durante el transcurso del mismo.

Durante su vigencia, las partes quedaban exentas de los pagos de seguridad social, salvo los destinados a obra social y asignaciones familiares. Por convenio colectivo podía ampliarse este período a seis meses en las mismas condiciones.

En el debate parlamentario se justificó la implementación de este instituto en que redundaría en mayores posibilidades de trabajo, debido a que los empleadores se sentirían más seguros sobre el dependiente recién contratado.

La ley 25013, de setiembre de 1998, tres años después, modificó sustancialmente la institución, reduciendo el período de prueba a un mes, con obligación de aportar a obra social, asignaciones familiares y aseguradora de riesgos del trabajo.

Posibilitaba, como la anterior, ampliar a seis meses el período, pero con obligación de cumplir la totalidad de las cargas sociales y fijándose en la norma convencional ampliatoria indemnizaciones por despido y preaviso no inferiores al cincuenta por ciento de las previstas por la ley.

En el debate parlamentario se hizo referencia al fraude laboral instrumentado por los empleadores y a la necesidad de remediar algunas consecuencias negativas de esta institución. Con este razonamiento, se la redujo en su extensión y se la condicionó sustancialmente.

En junio del año 2000, a poco más de cinco años de la introducción del instituto por la ley 24465, y de dos de los cambios introducidos por la ley 25013, la ley 25250 modifica una vez más la regulación del período de prueba.(12)

Se vuelve al período original de tres meses, pero con obligación de efectuar todos los aportes de la seguridad social; no hay obligación indemnizatoria para el supuesto de rescisión incausada durante su vigencia. Por convenio colectivo, se puede extender el período a seis meses, siempre en las mismas condiciones.

En el caso de la denominada pequeña empresa, el período de prueba es de seis meses, y puede extenderse a doce para los supuestos de trabajadores calificados según definición que se efectuará en el mismo convenio que amplía el plazo.

Por la experiencia vivida en estos últimos años, no se puede descartar que algunas organizaciones sindicales acuerden la ampliación prevista en la norma recurriendo a inéditas definiciones de trabajo calificado, incluyendo en el concepto desde el técnico más capacitado al operario que realiza tareas poco más que rudimentarias.(13)

Nuevamente se reivindica la institución del período de prueba como supuesto instrumento en la lucha contra el desempleo.

En el debate sobre la norma vuelve a ser presentado, más que como un mecanismo que permita al empleador comprobar la capacidad del dependiente recién contratado, como una herramienta jurídica supuestamente destinada a combatir el desempleo mediante la generación de puestos de trabajo precarizado.

En realidad, el período de prueba, tal como está regulado y en las actuales circunstancias, constituye en sí mismo un fraude institucionalizado desde el Estado, encubriendo tras un falso discurso justificador un mecanismo ideado pura y exclusivamente para la baja de los costos de entrada a la relación laboral.(14)

Su extensión desnaturaliza el concepto mismo y es abiertamente violatoria del principio de derecho-realidad, esencial al derecho del trabajo.

En este sentido, la nueva extensión del período de prueba, para los casos de trabajadores calificados en las pequeñas empresas, hace del mismo un equivalente práctico de las modalidades promovidas de contratación laboral que la ley 25013 derogó.(15)

En los supuestos mencionados, donde la extensión del período puede llegar a un año, queda el interrogante sobre la constitucionalidad de la norma.(16)

El artículo 1º de la ley excluye de la aplicación de la figura del período de prueba a los contratos por temporada (art. 96, LCT), pese a tratarse de contratos de trabajo por tiempo indeterminado.

Ello ha motivado algunas críticas doctrinarias(17), que pasan por alto la peculiaridad de este tipo de contratación que favorece el fraude laboral cuando la extensión de la temporada es similar al plazo de vigencia del período de prueba, permitiendo por parte del empleador una constante rotación muy difícil de controlar por las características del trabajador de temporada.

La disposición 3º del artículo 1º de la ley expresa que, durante este período, las partes tienen todos los derechos y obligaciones propios del vínculo jurídico que se establece en ese artículo. A continuación, la disposición 4º establece que, durante el período de prueba, cualquiera de las partes puede extinguir la relación sin expresión de causa y sin obligación de preavisar, no generándose en tal caso derecho indemnizatorio alguno.

De lo expuesto, se desprende que si hay un despido con expresión de causa justificada y ésta no se acredita en forma debida, se genera a favor del trabajador un derecho indemnizatorio que comprende preaviso omitido y, en su caso, la indemnización por antigüedad, ya que la norma sólo permite al empleador la rescisión sin expresión de causa y no con sustento en una causa falsa.

Igualmente, si el empleador adujera para el distracto una causa de fuerza mayor, estará en discusión si la entidad real de la misma y la ajenidad del riesgo empresario permiten la aplicación de la norma del artículo 247 de la ley de contrato de trabajo o, por el contrario, deberá abonarse la indemnización del artículo 245. Ello, porque en su expresión de causa el empleador ha renunciado a beneficiarse con la exención establecida para el período de prueba.

También resultaría de aplicación la norma del artículo 248 de la ley de contrato de trabajo para el caso de fallecimiento del dependiente, atento el juego de las citadas disposiciones 3º y 4º, y a que la misma no se encuentra expresamente excluida por la norma.(18)

Un razonamiento similar (aunque reivindicando también el principio de no discriminación y expresas garantías constitucionales de protección de la maternidad) fue aplicado por la jurisprudencia para los supuestos de la indemnización especial, prevista en los artículos 177 y 182 de la ley de contrato de trabajo.

Así se ha señalado:

"Si bien el artículo 92 bis de la ley de contrato de trabajo establece que cualquiera de las partes puede extinguir el vínculo durante el período de prueba sin expresión de causa y sin derecho a in-demnización alguna con motivo de la extinción, se está refiriendo a aquellas reparaciones que tienen como base la aplicación de la estabilidad en el empleo y las que indemnizan los daños que ocasiona la denuncia del contrato sin aviso previo, pero no pueden constituir obstáculo para la aplicación de las previsiones de los artículos 177 y 178 de la ley de contrato de trabajo que procuran evitar la discri-minación de la trabajadora con motivo de su estado de gestación..."(19)

Este último supuesto, a diferencia de los anteriores, tiene real importancia práctica, y muy probablemente genere un largo debate en el terreno doctrinario y jurisprudencial.(20)

Otra cuestión interesante que merece una reflexión es la del despido discriminatorio, en los términos del artículo 11 de la ley 25013, durante la vigencia del período.

Rubio señala que, en este supuesto, una resolución discriminatoria del contrato no habilitaría al reclamo de indemnizaciones por antigüedad y preaviso, pero sí daría lugar a una reparación material y moral, en concordancia con los preceptos de la Constitución Nacional y la ley antidiscriminatoria 23592.(21)

Del texto de la ley no se desprende elemento alguno que permita una conclusión diferente. Pero en todo caso, más allá de lo acertado de esta posición, y atento lo exiguo de las indemnizaciones vigentes, es seguro que al trabajador afectado por una medida claramente discriminatoria le convendrá encarar el reclamo, sin limitarlo al plano indemnizatorio tarifado, propio del derecho del trabajo.

Una particular incidencia de la prohibición de discriminar en relación con el derecho resolutorio, sin expresión de causa, es la referida a aquel trabajador que en el período de prueba es candidato a un cargo gremial, o electo delegado, conforme los supuestos posibles contemplados en la ley de asociaciones sindicales.

Al sancionarse la ley 24465, alguna doctrina ha sostenido que, en estos casos, el empleador quedaba obligado, para poder despedir a su dependiente, a recurrir a la acción de exclusión de tutela sindical, prevista en el artículo 52 de la ley 23551. Otros autores han entendido que prevalece la facultad, otorgada al empleador en el artículo 92 bis, de resolver el contrato sin expresión de causa ni obligación indemnizatoria alguna.

De una coherente conjugación de las distintas normas, se podría llegar a la conclusión de que: a) en aquellos supuestos en que el trabajador a prueba adquiere protección sindical por la ley 23551, la misma no afectaría la duración máxima del período probatorio, pero sí impediría al empleador rescindir el contrato con anterioridad a la finalización de su vigencia y variar las condiciones laborales del mismo(22); b) para cualquier decisión en contrario que quiera tomar el empleador durante la vigencia del período probatorio, deberá cumplir con la acción de exclusión de tutela, prevista en el artículo 52 de la ley de asociaciones sindicales; c) obviamente, y como consecuencia de lo expuesto en el punto anterior, si el trabajador tutelado por su cargo gremial es despedido o suspendido durante la vigencia del período probatorio, o se le cambian sus condiciones laborales, podrá recurrir a la acción de tutela del artículo 52 de la ley de contrato de trabajo, demandando por vía sumarísima la reinstalación en su puesto de trabajo, con más los salarios caídos, o el restablecimiento de las condiciones de trabajo.(23)

Finalizando el tema indemnizatorio, resta señalar que, como producto de tantas reformas desordenadas y contradictorias, el cuerpo de la ley de contrato de trabajo ha perdido evidentemente coherencia interna.

Este fenómeno se agudiza al punto de transformarse en manifiesta incongruencia en la relación que se presenta entre las normas de los artículos 24 y 92 bis de la ley de contrato de trabajo.

Conforme la tradicional diferenciación que se hace entre contrato y relación laboral, el artículo 24 dispone que los efectos del incumplimiento de un contrato de trabajo, antes de iniciarse la efectiva prestación de servicios, se juzgará por las disposiciones del derecho común y dará lugar a una indemnización que no podrá ser inferior al importe de un mes de la remuneración que se hubiere convenido o la que resulte de la convención colectiva aplicable.

De ello resulta que si la resolución contractual se da antes de que el trabajador comience a prestar servicios, le corresponde una indemnización por daños no inferior a un mes de sueldo, y si se da con posterioridad al comienzo de su prestación, pero durante la vigencia del período de prueba, no le corresponde indemnización alguna.

La incoherencia de la ley es manifiesta y no tiene explicación lógica alguna, siendo claramente insuficientes las argumentaciones que alguna doctrina ha elaborado para intentar explicar el absurdo legal.(24)

En la primera regla dispositiva del artículo 1º se prohíbe expresamente que un empleador contrate a un mismo trabajador más de una vez utilizando el período de prueba, limitación ya contenida en las leyes 24465 y 25013.(25)

En lo que aparece como un intento de combatir el fraude laboral en que incurrieron numerosos empleadores a través de la aplicación desleal de este instituto, la ley establece que el uso abusivo del período de prueba, con el objeto de evitar la efectivización de trabajadores, será pasible de las sanciones previstas en los regímenes sobre infracciones a las leyes de trabajo.(26)

Más correcto hubiera sido prever también en forma expresa como sanción la invalidez del período de prueba en estos casos comprobados de fraude laboral, transformando la relación en estable desde un inicio. Como la norma nada establece al respecto en este sentido, este tema constituirá una vez más materia de debate y, en definitiva, de interpretación judicial.

A continuación, la norma considera especialmente abusiva la contratación sucesiva de distintos trabajadores para un mismo puesto de trabajo de naturaleza permanente(27). Si bien puede rescatarse la intencionalidad positiva de este condicionamiento, el mismo es de dudosa aplicación concreta en empresas con cierta dotación de trabajadores.(28)

Sí resulta de gran importancia práctica la disposición 2º del artículo 1º de la ley, que establece la obligación de registrar el contrato, bajo apercibimiento de considerar que el empleador ha renunciado a dicho período. Esta disposición pone fin a un debate suscitado al respecto en la doctrina, y que ha generado una jurisprudencia contradictoria sobre si podía considerarse en período de prueba al trabajador contratado sin la debida registración en el libro (art. 52, LCT o art. 84, L. 24467)(29). En este punto, la respuesta negativa que da la nueva norma es coherente con la anunciada intencionalidad de atacar la precarización del empleo.

No debe confundirse la obligación de registración con la de dar forma escrita al período de prueba, la que no ha sido establecida legalmente. Como período inicial presupuesto por la ley para el contrato de trabajo por tiempo indeterminado, corre con las formalidades inherentes a éste, que obligan al empleador a la registración del mismo, pero no a darle forma escrita.

La registración obviamente debe efectivizarse conforme lo normado en los artículos 7º y 18, inciso a), de la ley 24013.

Un planteo interesante en relación con el incumplimiento de registración por parte del empleador y sus consecuencias, efectuado con referencia a la normativa anterior a la 25250, pero que conserva actualidad con la reforma, es el que pone en duda la vigencia de las argumentaciones de la mayoría en el Plenario "Sawady" a partir de la introducción del artículo 92 bis de la ley de contrato de trabajo.(30)

Obviamente, este planteo tiene que ver con la imposibilidad de diferenciar tan tajantemente, como lo pretende parte de la doctrina, el verdadero período de carencia que significaban los tres primeros meses del contrato de trabajo(31), conforme la doctrina sentada en forma mayoritaria en el citado plenario, con la institución del período de prueba.

En esta interpretación, mantener como período de carencia los tres primeros meses del contrato en aquellos supuestos en que el empleador no haya cumplido con su obligación registral, o haya incurrido en conducta abusiva (sucesión de trabajadores contratados a prueba para un mismo puesto de carácter permanente), implica que este empleador desleal cuenta con un reaseguro equivalente a otro período de prueba de características más limitadas (con obligación de abonar preaviso, pero no indemnización por antigüedad), lo que obviamente configura una injusticia.

La disposición 5º del artículo 1º establece que las partes están obligadas, durante el período de prueba, al pago de los aportes y contribuciones a la seguridad social.

Como lógica consecuencia de esta obligación, se computa el período como tiempo de servicio a todos los efectos laborales y de la seguridad social (Disp. 7º;).

En caso de accidente o enfermedad laboral, tiene derecho el trabajador a las prestaciones del régimen de riesgos del trabajo.

Si bien el texto de la norma es harto resumido y no muy preciso, la interpretación lógica del mismo nos lleva a que el trabajador que se accidente o enferme con causalidad laboral, durante el período probatorio, gozará de las prestaciones por incapacidad temporal durante todo el lapso que dure la misma, aun vencido el período de prueba. Entendemos que la referencia "durante el período de prueba" no puede significar en modo alguno que las prestaciones finalicen con el término de vigencia del período, y en todo caso, de haber sido ésa la intención del legislador, se configuraría una abierta discriminación, absolutamente arbitraria e injusta, sin sustento en racionalidad alguna, abiertamente violatoria de expresas garantías constitucionales.

Aquí es aplicable el artículo 13 de la ley 24557, y estará a cargo del empleador durante los primeros diez días, y de la aseguradora de riesgos del trabajo (ART) en los subsiguientes, y mientras dure la incapacidad laboral temporaria (ILT), el pago de la prestación mensual es la fijada en la norma.

También mantienen su total vigencia las disposiciones de la ley de riesgos del trabajo sobre prestaciones para los supuestos de incapacidad permanente parcial (IPP) e incapacidad permanente total (IPT), previstas en los artículos 14 y 15 de dicho cuerpo legal, así como las prestaciones por gran invalidez del artículo 17, y aquellas fijadas por el artículo 18 para el supuesto de fallecimiento del damnificado.

Obviamente el débito de la ART comprende las prestaciones en especie del artículo 20 de la ley 24557 y en los términos del inciso 3): hasta la curación completa o mientras subsistan los síntomas incapacitantes del trabajador siniestrado.

Diferente es la solución que da la disposición 6º del artículo 1º de la ley 25250 para los supuestos de accidentes o enfermedad inculpable, donde sí se hace la expresa limitación de los derechos y prestaciones, los que mantendrán vigencia hasta la finalización del período de prueba si el empleador rescindiere el contrato de trabajo durante ese lapso.(32)

Si el empleador decide la rescisión contractual en plena vigencia del período, igualmente el dependiente tendrá derecho a las prestaciones de ley hasta la finalización del plazo máximo de vigencia del período, conforme el texto de la disposición 6º, quedando diferida la operatividad del distracto, en cuanto al goce de estas prestaciones, hasta la finalización del período.(33)

La última parte de la disposición 6º excluye expresamente al trabajador en período de prueba de la aplicación de la norma del cuarto párrafo del artículo 212 de la ley de contrato de trabajo (prestación por incapacidad absoluta), exclusión que ya estaba presente en sus antecedentes, las leyes 24465 y 25013.

En la estructura de la ley, la formulación del período de prueba se complementa con mecanismos de fomento de empleo (arts. 2º y 3º), destinados a intentar que el período probatorio se constituya en la puerta de ingreso a un empleo estable.

Tomando elementos que ya estuvieron presentes en una u otra forma en experiencias anteriores, el artículo 2º dispone la reducción de las contribuciones a la seguridad social para aquellos empleadores que produzcan un incremento neto de su nómina de trabajadores contratados por tiempo indeterminado.

Establece que la reducción se efectivizará a partir del primer mes posterior a la finalización del período de prueba, entendiendo que la misma se dará cuando transcurra totalmente el plazo máximo de vigencia, o cuando el empleador desista de utilizarlo en toda su extensión o parte de ella, y el trabajador continúe prestando servicios.

La reducción será equivalente a un tercio de las contribuciones vigentes al sistema de seguridad social, y a la mitad de las mismas cuando en nuevo puesto de trabajo sea ocupado por un hombre de 45 años o más, una mujer jefa de hogar de cualquier edad, o un varón o una mujer joven de hasta 24 años.

En los párrafos finales del artículo 2º se establece que, en ningún caso, la reducción podrá afectar los derechos conferidos a los trabajadores por los regímenes de la seguridad social, alterar la contribución a las obras sociales, ni afectar el financiamiento de la seguridad social. Respecto de esto último, se establece la inclusión de una partida compensatoria en el presupuesto nacional.

De la lectura de estos últimos párrafos no puede menos que surgir un gran interrogante respecto del grado de conciencia sobre la realidad que tienen nuestros legisladores o a la seriedad con que llevan a cabo su tarea.

Una vez más, por sobre la expresión de buenas intenciones del legislador, la realidad marca que es la clase pasiva la que debe contribuir a financiar los programas de empleo. Las reducciones de contribuciones patronales no son cubiertas realmente con partidas presupuestarias, y los fondos para el pago de las prestaciones previsionales se reducen progresivamente, en una política verdaderamente arbitraria, avasalladora de los derechos del sector pasivo de la sociedad.

En el artículo 3º de la ley se completa este mecanismo de fomento con el establecimiento de un subsidio para microempresas (art. 23, L. 24467)(34), destinado al pago de las remuneraciones para apoyar la contratación de desocupados hombres de 45 años o más y de mujeres jefas de hogar de cualquier edad, siempre que se cubran nuevos puestos de trabajo que produzcan un incremento neto en la nómina de trabajadores contratados por tiempo indeterminado.

El artículo 2º de la ley se encuentra reglamentado por el decreto 568/00, en cuyo artículo 2º se dispone que el incremento neto a que hace alusión la ley surgirá de la comparación de cantidad de trabajadores contratados por tiempo indeterminado con la declarada en abril del año 2000 al Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (esta última será considerada como número base).

El empleador pierde el beneficio cuando disminuye el número base de trabajadores contratados por tiempo indeterminado, respecto del cual no goza de reducción.

En este supuesto, el empleador podrá conservar el beneficio pasando trabajadores que han sido contratados bajo el nuevo régimen al plantel base. Para ello, deberá pasar prioritariamente a aquellos que tuvieran mayor antigüedad, con preferencia de los que tienen mayor carga de familia en el caso de los ingresados en el mismo semestre.(35)

En el apartado primero del artículo 3º del decreto (según el texto publicado, reglamentario del art. 2º de la ley, pero aparentemente reglamentario del art. 3º) se establece, para las nuevas empresas constituidas a partir de la publicación del mismo, la reducción de las contribuciones respecto de la totalidad de la planta de personal permanente. Como la norma no hace referencia alguna a los supuestos de transferencia de personal, habrá que observar con sumo cuidado las posibles maniobras de fraude laboral a través de la creación de nuevas figuras societarias que tomen el personal anterior de la misma empresa, facilitando así una importante reducción de costos laborales.

El apartado segundo del artículo 3º del decreto establece que se entiende como jefa de hogar a la mujer que tenga a su exclusivo cargo la manutención de uno o más hijos menores de 18 años de edad, o de 24 años en los casos en que éstos cursen estudios en la educación formal, o sin límite en los supuestos en que padecieran algún tipo de discapacidad, conforme la definición prevista en la ley 22431.

El apartado tercero establece que el beneficio de reducción se aplicará sobre las alícuotas vigentes en función del decreto 2609/93 y sus modificaciones. Se trata del decreto del Poder Ejecutivo Nacional que regula la disminución de contribuciones patronales según las regiones o zonas que detalla en sus Anexos.

La resolución (AFIP) 870 establece en detalle la adecuación de la normativa vigente sobre aportes y contribuciones al régimen de la seguridad social a las nuevas disposiciones relativas al período de prueba y a las medidas de fomento de empleo fijadas en la ley 25250.

Todas estas disposiciones, sin sustento en una política económica coherente, han demostrado hasta el momento su ineficacia para cumplir con el anunciado objetivo de generar fuentes de empleo, y por otro lado han constituido una de las causas que más ha contribuido al desfinanciamiento y quiebre del sistema de la seguridad social.

Curiosamente, el discurso oficial ha reiterado una y otra vez la importancia de las pequeñas y medianas empresas en la generación de empleo, y el hecho de que estas reducciones en las contribuciones patronales beneficiarían a las mismas, pero las organizaciones que nuclean a las pequeñas y medianas empresas han manifestado su oposición a la reducción tal como fue normada, entendiendo que beneficia a los grandes grupos económicos, perjudicándolas en términos de costos comparativos.(36)

El proceso de reforma se ha constituido en realidad en una verdadera demolición de varias instituciones propias de nuestro derecho del trabajo.

La figura del período de prueba avanza en ese sentido, mal que le pese al discurso oficial(37), atacando el derecho a la estabilidad y favoreciendo la precarización del contrato de trabajo.

Se trata, en realidad, de la gradual imposición de una concepción del contrato de trabajo diametralmente opuesta a la que constituyó la esencia del derecho laboral construido durante el Estado de bienestar. Una caracterización del contrato, como necesariamente inestable, en función de las necesidades de la empresa.(38)

Esta inestabilidad es, en cuanto a la vigencia del contrato (se abandona paulatinamente la concepción del contrato por tiempo indeterminado como figura central del derecho laboral) y en cuanto a las condiciones de empleo lo siguiente: el trabajador debe encontrarse plenamente a disposición de la empresa, con obligación de prestar distintas tareas no supeditadas necesariamente a una categoría convencional o a una capacitación determinada, los conceptos de multifunción-polivalencia pasan a ser centrales al débito contractual del dependiente, con jornadas intensivas y ultraflexibles, funcionales a las necesidades de la producción, de las ventas o a cualquier otra requisitoria del empleador, con salarios bajos y menores cargas sociales que ubiquen al costo laboral sobre los parámetros prefijados en la competencia capitalista.

En este proceso de profunda transformación de las relaciones jurídicas laborales, la reformulación de aspectos centrales del régimen de convenios colectivos es una pieza importante, esencial a los intereses de grandes grupos empresarios, que necesitan consolidar en el ámbito de la disponibilidad colectiva todo lo avanzado, tanto a través de las sucesivas reformas legislativas como en la imposición de la denominada flexibilidad de hecho.

En este marco, el período de prueba adquiere una importancia menor, pero no por ello menospreciable a los ojos del capital, pareciendo constituir sin embargo más una prenda de cambio hacia los sectores de menor envergadura ligados al mercado de consumo local que una necesidad de los sectores hegemónicos más interesados en el nuevo régimen convencional.

En todo caso, será una vez más el paso del tiempo el que nos dirá sobre las consecuencias de esta nueva reforma laboral.

[1:] No otro sentido tienen las declaraciones de Daniel Funes de Rioja, asesor legal de la UIA, en el suplemento económico del diario "Clarín", del 30/4/2000, cuando señala que "queda pendiente modificar el régimen de indemnizaciones vigente y avanzar en la revisión de otras normas, como los estatutos especiales"

[2:] Las L. 24013, 24241, 24465, 24467, 24522, 25013 y otras tantas normas que demolieron instituciones fundamentales del derecho del trabajo. En el plano del derecho colectivo, la sanción a fines de 1987 de la L. 23545, y los posteriores D. 2184/90, 1334/91 y 470/93, abren las puertas a esta ofensiva del capital sobre los trabajadores

[3:] En respuesta a este mensaje de la flexibilidad necesaria, el reciente documento del Instituto de Estudios y Formación de la CTA, "Reforma laboral: ajuste o democracia", señala: "Hay que ser claros. El mercado de trabajo argentino no sólo es flexible sino que es de goma. El mapa de desempleo, subempleo, trabajo clandestino, planes laborales y sobreocupación indica que el 72% de la fuerza de trabajo ya está flexibilizada y no puede ser considerada asalario formal. Por lo tanto, una mayor flexibilidad no resuelve nuestros problemas". Se podría agregar que más que resolver problemas los genera, por lo menos para los trabajadores afectados de una u otra manera

[4:] Sobre esta cuestión, ver Meik, Moisés: "El largo debate sobre irrenunciabilidad, indisponibilidad de derechos, imperatividad normativa y orden público laboral" - Ponencia presentada en las XXV Jornadas de la Asociación de Abogados Laboralistas - Mar del Plata - noviembre/99. También Pérez Crespo, Guillermo E.: "Breves apuntes sobre el fraude laboral como fraude de clase" - XXIV Jornadas de Derecho Laboral y Jornadas Rioplatenses - Asociación de Abogados Laboralistas - Colonia - Uruguay - noviembre/98

[5:] La misma L. 24013, primera de esta larga sucesión de normas flexibilizadoras, presenta una evidente contradicción entre su nombre de "ley nacional de empleo" y los supuestos objetivos de la norma, expresados en los arts. 1º, 2º y 3º, por un lado, y su realidad como instrumento para la precarización del contrato de trabajo con la introducción de las primeras modalidades promovidas de contratación laboral, y para el abaratamiento de los despidos, con su consecuente incidencia en los índices de desempleo, por el otro

[6:] El caso del período de prueba o del régimen de pasantías

[7:] La incorporación del segundo párrafo en el art. 6º, L. 14250, por el art. 12, L. 25013

[8:] Varios de los artículos que integran el nuevo régimen de convenios colectivos, en especial en cuanto a la relación entre los distintos ámbitos de convenios

[9:] Como reflejo de las contradicciones y limitaciones de la política laboral del nuevo gobierno, por un lado introduce disposiciones que derogan disposiciones retardatarias, como la L. 16936 de arbitraje obligatorio y los D. 2184/90 y 470/93, y por el otro, especialmente en los aspectos esenciales del nuevo régimen de convenciones colectivas, tiene demasiado en común con los contenidos del proyecto de ley remitido por el Poder Ejecutivo el 2/10/1996, el que mereció el rechazo de una sociedad que empezaba a sospechar masivamente la mentira del discurso flexibilizador. Si bien en este proyecto se incluía la derogación de los estatutos profesionales y otras medidas no contempladas en la nueva norma

[10:] T.O., D. 108/88 (ref. L. 23545)

[11:] En realidad, el período de prueba como tal tiene existencia anterior en nuestro régimen jurídico laboral en varios estatutos profesionales que regulan actividades que, por sus características especiales, han permitido la introducción de esta figura. También se podría entender que el período inicial de tres meses del contrato de trabajo, antes de estas sucesivas reformas de la flexibilidad en que el trabajador no tiene derecho a indemnización por antigüedad, configura un período de prueba. Jorge Rodríguez Mancini y Juan A. Confalonieri (h) ("Reformas laborales" - Ed. Astrea - pág. 14) cuestionan esta interpretación por el hecho de que el empleador está obligado durante este período al preaviso o a la indemnización sustitutiva del mismo. No parece argumento suficiente, en cuanto la institución del período de prueba no tiene porqué ser el equivalente a un estado de indefensión absoluta del dependiente "a prueba". Ya en el debate del Plenario "Sawady, Manfredo c/SADAIC", donde se cerró la discusión sobre la procedencia de la indemnización del art. 245, LCT, en los supuestos en que el trabajador no tiene tres meses de antigüedad, se relacionó este plazo temporal con la institución del período de prueba, lo que fue negado en algunos de los votos con la misma argumentación sostenida por los citados autores

[12:] Con mejor técnica legislativa, en la definición como período de prueba termina con la polémica si el nuevo instituto era un contrato en sí o un período especial dentro del contrato. Al respecto, Héctor Guisado ("El nuevo régimen del período de prueba en la ley 25250" - DT - T. 2000-B - pág. 1384 y ss.) reseña parte de esta discusión doctrinaria

[13:] En un trabajo anterior (Pérez Crespo, Guillermo E.: "El rol de la negociación colectiva en la actualidad de las relaciones laborales", presentado en el 2º Congreso de Abogados de la CTA - Bs. As. - 1999), entre otros ejemplos cité el acuerdo a que arribaron la Cámara Argentina de la Industria Plástica y la Unión de Obreros y Empleados Plásticos, donde en una aplicación insólita del mecanismo de disponibilidad fijado en la L. 24467 con relación a la definición del ámbito de pequeña empresa, la representación sindical aceptó como tal a aquella que tuviera un plantel de hasta 300 trabajadores y una facturación anual de hasta 50 millones de pesos

[14:] Eduardo Zamorano ("El modelo laboral argentino" - Ed. Durkheim - pág. 123) señala con claridad esta falsedad al comentar la disposición que permite a las pequeñas empresas un período mayor de prueba, de seis meses, ampliable a doce en el caso de trabajadores caracterizados como calificados por el propio convenio. Se pregunta este autor ¿cómo justificar que un pequeño empresario demore más que una empresa mediana o grande en ponderar las virtudes o los defectos de un empleado? Concluye que esta disposición desnaturaliza el sentido jurídico del instituto y desnuda la real intención de bajar costos de entrada sin importar demasiado la coherencia jurídica

[15:] Valentín Rubio ("Reforma laboral-ley 25250" - Ed. Rubinzal-Culzoni - pág. 17) plantea con acierto que "bajo la forma de un período de prueba podría considerarse que se encuentra oculta una modalidad promovida, que atento el disfavor que tienen tales modalidades, el legislador no ha querido denominarlas con su propio nombre"

[16:] La misma aparece en principio como violatoria de la protección constitucional del trabajo

[17:] Eduardo Zamorano (Ob. cit. en nota 14 - pág. 122) califica de antojadiza esta exclusión. La misma no estaba presente en el proyecto original y fue introducida en el debate en Diputados como respuesta a la situación de los trabajadores de temporada de diversas regiones del país

[18:] Obsérvese que el legislador sí ha excluido en forma expresa la indemnización por incapacidad absoluta del cuarto párrafo del art. 212, LCT

[19:] CNTrab. - Sala III - 5/3/1998, "Guisado de Jakobs, Paula c/KB Servicios SA" - DT - T. 1999-A - pág. 671. En igual sentido, CNTrab. - Sala IV - 24/4/1998, "Fernández, Marcela c/Bas SA" - DT - T. 1999-A - pág. 685. Ambas Salas han destacado que el objetivo del período de prueba no puede conceder un "bill de indemnidad" a favor del empleador para canalizar prácticas discriminatorias o disvaliosas. Ver también comentario de Pose, Carlos: "La figura del período de prueba frente a la trabajadora embarazada" - Nota al primero de los fallos citados. En contra, voto de Horacio de la Fuente en el fallo "Benítez, Cristina c/Maylinco SA" - CNTrab. - Sala VI - 26/11/1999 - DT - T. 2000-A - pág. 591, también comentado por Carlos Pose

[20:] En los otros supuestos fácticos, los montos indemnizatorios en discusión son menores y es más difícil que la discusión doctrinaria tenga expresión práctica en el terreno judicial

[21:] Ver Rubio, Valentín: Ob. cit. en nota 15 - pág. 23

[22:] En esta posición, Rodríguez Mancini, Jorge y Confalonieri (h), Juan: Ob.cit. en nota 11 - pág. 25

[23:] Gerez, Oscar ("Problemática del período de prueba" - DT - T. 1998-A - pág. 255) entiende que el trabajador afectado no cuenta con estabilidad, salvo en el supuesto de que acredite conducta discriminatoria por parte de su empleador, en cuyo caso podrá recurrir a la acción del art. 47, ley de asociaciones sindicales, o a la del art. 52, ley de asociaciones sindicales, según los elementos probatorios con que cuente

[24:] Villavicencio, Marcelo: "El período de prueba en la ley de contrato de trabajo y su reforma por la ley 25013" - DT - T. 1998-B - pág. 2024 y ss. Aquí se da un sólido análisis de varios aspectos del período de prueba; en este punto, ensaya sin suerte una explicación a tamaño desatino

[25:] Rodríguez Mancini, Jorge y Confalonieri, Juan (h) (Ob. cit. en nota 11 - pág. 36) señalan la existencia de interpretaciones que han pretendido burlar la norma, planteando situaciones especiales que rondan el fraude, la simulación o el incumplimiento abierto. Estos autores citan como ejemplo los planteos que sostienen la admisibilidad de una nueva contratación sometida a período de prueba cuando el mismo trabajador ha prestado servicios para el mismo empleador, pero en tareas calificadas como distintas de las que son objeto de la nueva contratación, por lo que no servirían para medir la capacidad del mismo

[26:] Se remite al nuevo régimen de infracciones a la normativa laboral prevista en la L. 25212, la que derogó la vieja L. 18694

[27:] En una curiosa interpretación, Stefanescu, Rolón y Muñoz ("La reforma laboral" - Ed. Atlántida - pág. 31) critican esta norma por considerar que no existe una definición normativa de "puesto permanente", lo que generaría reclamos injustificados por parte de los trabajadores

[28:] En un establecimiento con cierta cantidad de personal, resulta casi imposible acreditar este tipo de fraude cuando un empleador hace rotar a los contratados en período de prueba por distintos puestos de trabajo. Guisado, Héctor (Ob. cit. en nota 12 - pág. 1391) hace una detallada referencia a las contrataciones en cadena para un mismo puesto de trabajo. Ya amplia doctrina había advertido sobre esta posibilidad al discutirse la L. 24465

[29:] Por la validez del período de prueba aun en contratos no registrados, ver CNTrab. - Sala VIII - 5/12/1997, "Bermúdez, Patricia c/Centro de Asesoramiento Estético SA" - DT - T. 1998-A - pág. 917; por la posición contraria, ver CNTrab. - Sala VII - 18/3/1999, "Grosso, Virginia c/ACP Industria Corrugadora SRL" - DT - T. 1999-B - pág. 1558 y ss.

[30:] Sudera, José A.: "¿No debería revisarse Sawady?" - DT - T. 1998-B - pág. 2040 y ss., allí analiza las argumentaciones volcadas en la discusión del Plenario de la Cámara, en una y otra posición, concluyendo en la necesidad de revisar la operatividad de la doctrina consagrada como mayoritaria en el citado fallo

[31:] Antes de la reforma de la L. 24465

[32:] Esta solución está ya presente en el art. 2º, D. 738/95, reglamentario del art. 92 bis, L. 24465

[33:] Conforme a lo expuesto, si el dependiente fue contratado dentro de la vigencia de un convenio que ha extendido el período a seis meses, o se trata de un trabajador calificado, conforme definición de convenio que permite la extensión del período a doce meses, le corresponderán las prestaciones por accidente o enfermedad inculpable mientras dure la incapacidad y hasta el plazo máximo de vigencia de estas extensiones convencionales

[34:] Sorprende la remisión a un texto ambiguo y de terminología confusa, como es el del art. 23, L. 24467. Aparentemente, la intención del legislador llevaría a aplicar las medidas de fomento del art. 3º, L. 25250 a las empresas definidas como pequeñas en el art. 83, L. 24467

[35:] Se recurre a un mecanismo similar al contemplado por el art. 221, LCT, para las suspensiones de personal, lógicamente invirtiendo el parámetro de selección

[36:] En el debate en Diputados, estuvo presente en varias intervenciones el reclamo de las PyMES en contra de esta norma

[37:] Las desafortunadas declaraciones periodísticas del Secretario de Trabajo, Jorge Sappia, luego desmentidas por otros funcionarios, son reveladoras de la intencionalidad oculta que empuja la sanción de estas leyes

[38:] Este sentido tiene el razonamiento esbozado por el sociólogo Godio, Julio ("Repensar el trabajo" - Clarín - 24/1/2000), donde sostiene que la figura del empleo estable por tiempo indeterminado, inherente al keynesianismo y al Estado de bienestar va cediendo a un nuevo tipo de "estabilidad", basada en la capacitación y en un mayor compromiso con la empresa.

EL PRESENTE TRABAJO SE ENCUENTRA PUBLICADO EN REVISTA DOCTRINA LABORAL DE ERREPAR, Nº 194, OCTUBRE/01