Introducción

El artículo 14 bis de la Constitución Nacional ha incluido, con jerarquía constitucional, la protección de los trabajadores en el ejercicio de sus derechos sindicales, tutela que goza de reconocimiento internacional a través de múltiples convenios de la Organización Internacional del Trabajo; estas normas han sido reglamentadas a nivel legal mediante la ley 23551.

Esta ley contiene una norma de alto contenido práctico, instaurada mediante el artículo 47, donde queda comprendida la protección genérica a la libertad sindical.

La reciente reforma laboral (L. 25250) ha incluido entre las modificaciones a la ley de contrato de trabajo el nuevo artículo 92 bis, que, en resumida síntesis, establece el período de prueba.

Ante esto surgen interesantes cuestiones: ¿es un ilícito válido el despido que encuentra su causa fuente en la actividad sindical del trabajador? ¿hasta qué punto afectará el período de prueba los derechos sindicales de los trabajadores?, y ¿cuál es la limitación que alcanza a los empleadores en cuanto a sus facultades durante el período de prueba? Ensayar las respuestas motiva el presente trabajo.

Sistema complejo de la ley 23551

La lectura de la ley 23551 puede llevar a algunas confusiones que previamente debo despejar; éstas se generan por el juego de los artículos 47 y 52.

Tal confusión estriba en considerar que los únicos habilitados a solicitar la reincorporación, teniendo la facultad de ejercer la opción entre la nulidad del despido y el cobro de una indemnización agravada, serían los integrantes de la categoría integrada por los trabajadores indicados en el primer párrafo del artículo 52.

Más allá de lo irónico de la interpretación, que pretende utilizar una norma de contenido limitado para anular aquélla de contenido mayor (art. 47), basta enfocar la teleología de esta última para entender que se protege al trabajador cuando ha sido conducto para la violación del funcionamiento del sistema sindical.

Así, existe un doble sistema de protección: el general, de amplio alcance, que se accionará cada vez que cualquier trabajador sea el medio para tergiversar la relación sindicalismo-empresariado; y el segundo, que protege al sindicato estructuralmente a través de quienes ostentan una condición que el legislador ha considerado digna de especial mención.

Así, existen las que denominaré protección dinámica y estática respectivamente.

Nulidad del despido antisindical

El artículo 47 de la ley de asociaciones sindicales otorga la posibilidad, al trabajador que se vea impedido u obstaculizado en el ejercicio de sus derechos sindicales, de solicitar -mediante el procedimiento establecido en el art. 498, CPCC- el cese inmediato del comportamiento antisindical.

No hace referencia alguna al tipo de acto a que se está refiriendo, de esta forma abarca a toda la categoría de acciones antisindicales que se apliquen al trabajador.

Todo trabajador que fuera despedido como consecuencia de su activismo sindical tendrá derecho a utilizar el procedimiento establecido en el artículo 47, concurriendo a la justicia a efectos de hacer cesar el despido.

El conflicto se resuelve dentro del artículo 47 de la ley 23551, pues si el comportamiento antisindical debe hacerse cesar de inmediato, y si tal conducta finca en el despido, la conclusión del razonamiento es obvia, debiendo tener en cuenta que el ejercicio de los derechos que otorga el artículo 47 de la ley 23551 no implica resignar acciones por práctica desleal, que pueden dar lugar a la aplicación de multas e incluso astreintes.

Las relaciones laborales y humanas hacen contraria a la finalidad del derecho laboral, establecer como única vía del trabajador solicitar la reincorporación. Ante esto se plantea una nueva cuestión: ¿Qué indemnización corresponde en el caso de que decidiera no utilizar esta vía?

Teniendo en consideración que nos encontramos frente a la protección dinámica, quedaría vacua de sentido de no preverse la posibilidad de que la injuria cometida por el empleador alcanzara niveles tales que hicieren imposible la continuación de la relación, pues de otro modo bastaría generar más daño para que el trabajador no utilizara la vía del artículo 498 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Debido a estos fundamentos entiendo aplicable analógicamente el artículo 52 de la ley 23551, en lo que resulta aplicable, esto es, el agravamiento de la indemnización a que tiene derecho el trabajador despedido cuando realiza la opción de no solicitar la reincorporación. Mediante esta interpretación se mantiene la protección del sistema sindical aun cuando el trabajador optare por no continuar la relación, pues la indemnización que deberá abonarse al empleado tiene un alto efecto moralizador.

Observando que las normas de la ley 23551 ostentan carácter especial, y que además encuentran su fundamento en derechos y garantías constitucionales que tienen por función asegurar la paz social, resulta conclusión obligada que no podrá prevalecer un despido contrario a la normativa de la ley 23551, y que en todo caso se aplicarán las indemnizaciones agravadas de esta ley.

Inocuidad del período de prueba

El artículo 92 bis de la ley de contrato de trabajo indica -ap. 4- que durante el período de prueba cualquiera de las partes podrá rescindir la relación sin expresión de causa, quedando liberado de la obligación de preavisar y eximiéndose del pago de toda indemnización.

En el apartado 3 del mismo artículo se indica que el trabajador gozará durante el período de prueba de todos los derechos sindicales, con las excepciones que establece el artículo.

Así, aparentemente, nos encontramos frente a una norma de reenvío, que requiere un análisis de las excepciones del artículo para obtener por exclusión los derechos sindicales que mantienen los trabajadores.

Empero, teniendo en cuenta que el análisis normativo debe realizarse considerando el bloque de legalidad, y no el texto aislado de una norma (máxime cuando, más allá de lo específico del instituto, posee caracteres de generalidad), veremos que el resultado es inverso.

La primer idea que surge -casi obligadamente- es: si puede despedir sin causa, ¿a qué derechos sindicales se estará refiriendo?

Si se interpreta al apartado 3 en el sentido indicado se estaría permitiendo al empleador rescindir el contrato en las condiciones antes citadas, posibilitándole asumir la postura más severa contra el trabajador que ejerza sus derechos sindicales. Tal interpretación licúa normativamente al apartado en análisis.

Si este comportamiento antisindical consiste en despedir al trabajador, que durante el período de prueba ha ejercido sus derechos sindicales (por ejemplo, emitiendo opinión durante una asamblea de trabajadores, o pretendiendo organizar la misma, o cualquier otra actividad que pueda ser desarrollada por un trabajador), la pregunta es ¿funciona el período de prueba como autorización para despedir al trabajador?

Es indiscutible que el período de prueba puede subsistir -cuanto menos mientras no se tome conciencia de sus efectos por el legislador- sólo a efectos de poder elegir el personal que se desempeñara en la empresa y no para librar la batalla contra el sistema sindical.

Esto se debe a un simple dato de la realidad, las normas relativas a derechos sindicales protegen las bases en las que se asienta el sistema democrático, de ahí su primacía sobre normas que puedan entenderse contrarias.

Sin embargo, el conflicto normativo emerge severamente pues cómo conciliar una norma que aparentemente implica la negación de la otra.

Retomemos el ejemplo anterior: un empleado opina en forma contraria a los intereses del empleador en una asamblea, el empleador utiliza el artículo 92 bis y despide al trabajador sin expresión de causa, ¿puede el trabajador hacer uso del procedimiento que fija el artículo 47 de la ley de asociaciones sindicales? La respuesta afirmativa surge evidente, pues de otra forma la ley 25250 podría servir de carril para violar claros preceptos constitucionales, así como también se permitiría a una norma de contenido general derogar la especial anterior.

En cuanto al alcance de la protección, es el indicado para la totalidad de los trabajadores en el punto anterior, pues no cabe reconocer al artículo 92 bis entidad suficiente para variar el sistema establecido en la ley de asociaciones sindicales.

Sin embargo, se plantean otras cuestiones: ¿deberá acaso el trabajador despedido en tales condiciones demostrar la causal del despido? La prueba del móvil del despido se presenta diabólica frente a la facilidad probatoria que posee el empleador; ante esto seguramente nuestros tribunales aplicarán presunciones tendientes a facilitar la prueba del trabajador, al que debería bastarle con probar la actitud sindical desarrollada para obligar al empleador a probar o causar el despido.

Síntesis final

Todo comportamiento antisindical otorga al trabajador la oportunidad de exigir judicialmente su cese, situación que no se ve alterada por el hecho de encontrarnos frente a un despido antisindical.

Si el trabajador se encuentra en período de prueba, el despido antisindical acciona plenamente los mecanismos de la ley 23551, razón por la que la posibilidad de despedir sin invocación de causa -sin indemnizar ni preavisar- se encuentra excluida.

Tal resulta ser interpretación razonable e integradora de las distintas normas aplicables, pues de actuar de las maneras indicadas el empresario produciría serias violaciones al Sistema Jurídico Argentino al intentar violar el derecho sindical de los trabajadores. Así, no podemos interpretar una norma en forma tal que implique permitir la violación de derechos preferenciales, razón por la que la ley 25250 no puede, y su texto expresamente evita perjudicar el ejercicio de todo derecho sindical -lamentablemente la mala técnica legislativa da lugar a este comentario-.

EL PRESENTE TRABAJO SE ENCUENTRA PUBLICADO EN REVISTA DOCTRINA LABORAL DE ERREPAR , TOMO XV, AGOSTO/01