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¿QUE ORGANO DE LA SOCIEDAD ANONIMA ES COMPETENTE PARA RESOLVER LA PARTICIPACION EN OTRA SOCIEDAD?
Por Solange Jume Ramos
Fuente Errepar
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{1. EL ORGANO COMPETENTE PARA DECIDIR LAS PARTICIPACIONES} Nada dice la ley de sociedades en relación con la competencia para resolver las participaciones en otra sociedad pero, indudablemente, la referida es una facultad del órgano de administración de la sociedad participante. Si nos preguntamos qué significa desde el punto de vista económico "tomar o mantener participación en otra sociedad", la respuesta no puede ser otra que separar parte del patrimonio de la sociedad participante -siempre dentro de los límites cuantitativos que la propia ley de sociedades establece en el art. 31- para colocarlo en otra sociedad, es decir que se produce un "desprendimiento patrimonial" de la sociedad participante.
La consecuencia inmediata que se extrae de lo dicho es que, a
fin de decidir la participación en otra sociedad, es decir,
la separación, el desprendimiento o la escisión
de parte del patrimonio de la sociedad participante, únicamente
se necesita, como recaudo formal, una decisión válida
de los administradores o directores de la misma, decisión
en la cual en lo absoluto participan los socios de dicha sociedad.
Una decisión de esta envergadura así tomada es absolutamente
lícita, válida y oponible. La ilicitud únicamente
aparecerá si se afecta el cumplimiento del objeto social
de la participante. Volveremos sobre esto en el punto 3. {2. EL DERECHO DE INFORMACION DE LOS SOCIOS} En otro sentido, pero relacionándolo con lo dicho anteriormente, y atento a la envergadura de una decisión de esas características, es indudable la necesidad de establecer algún tipo de exigencia en cuanto a la información que deberían brindar los administradores de la persona jurídica participante al órgano de gobierno de la misma. Coincidimos a este respecto con Escuti, quien sostuvo que en su ámbito interno "…se empieza a notar la necesidad de otorgar información más completa del fenómeno de concentración económica en cuanto se materializa en … agrupaciones societarias".(1) Frente a una decisión de esta índole, el derecho de conocer de los socios se hace, a nuestro modo de ver, imprescindible. El artículo 65 de la ley de sociedades, al hacer mención de las informaciones que deben acompañarse a los estados de resultados en cuadros anexos, hace expresa referencia a la necesidad de mencionar "las inversiones en títulos valores y participaciones en otras sociedades, detallando: denominación… de la sociedad en la que se participa y características … de la participación…". Mas no es este tipo de información la que nos preocupa. La ley establece la obligación a los administradores de brindar a los socios información contable una vez que la sociedad ha tomado participación en otra u otras. Pero el planteo que realizamos aquí, en realidad, pretende situarse un paso antes de la participación. O, dicho en otras palabras, nos ocupa y preocupa la posibilidad cierta del socio de conocer frente a la toma de decisión de la participación, es decir, antes de que la misma se lleve a cabo. Nada se establece en la ley al respecto. Y la misma contradice, en principio, el derecho individual del accionista al dividendo, pues de disponibilidades se formaliza la escisión patrimonial. Como consecuencia de lo dicho, nos preguntamos: ¿no pueden generarse riesgos económicos o jurídicos, incluyendo la posibilidad de que a través de una participación en otra sociedad se produzcan situaciones abusivas por las cuales se llegue, por ejemplo, a aguar o desviar el capital de la participante, que en definitiva es lo que la ley, como dijimos antes, quiere evitar, limitando cuantitativamente las participaciones?
Entendemos que el riesgo fundamental se genera a partir de la
posibilidad de utilizar la totalidad de sus reservas libres
para adquirir participaciones en la otra sociedad que, como sostiene
Manóvil, pueden ser cuantiosas(2).
Simplemente planteamos el interrogante, ya que el desarrollo del
mismo excede el tema que estamos desarrollando. {3. LAS FACULTADES DE LOS ADMINISTRADORES. CRITICA} Como lo señalamos anteriormente, los administradores de la sociedad tienen la facultad para decidir y llevar a cabo una participación dentro de los límites previstos por la ley. Otorgar a los administradores una facultad tan amplia como la que tienen para decidir una participación, en los términos del artículo 31 de la ley de sociedades (entendiéndose ésta como "un límite elástico a las facultades de los administradores")(3), significa un exceso en la función de los mismos, atento la envergadura y la significación que tiene la referida participación no sólo para el patrimonio de la sociedad, sino también para el propio patrimonio de los socios. Por todo ello, debería exigírseles a los administradores, por lo menos, que comunicaran al Organo de Gobierno la decisión de participar en otra sociedad, con el objeto de informar a los socios dicha decisión, a fin de que los mismos tengan un conocimiento efectivo de la real situación y el destino de sus participaciones sociales, fundamentalmente teniendo en cuenta lo señalado en relación con los riesgos de que se generen situaciones abusivas a través de las participaciones sociales. Estamos sometiendo a consideración no meras participaciones transitorias, suerte de inversión de disponibilidades, sino aquellas que se mantienen al finalizar el ejercicio y no se pretende liquidarlas para distribuir dividendos.
Siguiendo la línea argumental precedente, extendemos la
inquietud planteada a la ausencia de información y, por
ende, la falta de derecho de oposición de los terceros,
con interés legítimo en la sociedad participante
frente a una decisión como la estudiada, para los cuales
una decisión de esta clase podría significar un
serio perjuicio para sus intereses. El punto lleva a pensar, en
caso de insolvencia, en acciones de responsabilidad contra los
administradores. {4. EXCESO DE PARTICIPACION. PLAZO} La ley de sociedades establece dos tipos de límites a la participación de una sociedad en otra: un límite cualitativo en el artículo 30 y un límite cuantitativo en el artículo siguiente. El tema a analizar es determinar cuáles serían las consecuencias si, frente a una toma de participación, la sociedad participante excede o sobrepasa el último de los límites enunciados, es decir, el límite cuantitativo. Creemos, coincidiendo con Verón, que "la prohibición (del art. 31) tiene un solo momento de verificación: la aprobación de un balance general"(4), que no es otro que el balance del ejercicio. Por lo tanto, y más allá de la innegable responsabilidad del Organo de Administración (arts. 59 y 274, LSC) por infringir el límite del artículo 31, el plazo de seis meses, que establece esa norma para la enajenación de las participaciones en exceso, se computa a partir de la aprobación de dicho balance general. Ese plazo podría verse extendido si, conociendo de antemano el exceso de participación, el directorio aprobara los estados contables y los pusiera "a disposición de la asamblea general ordinaria, la que bien puede ser convocada para dentro de los 30 días, o sea cumplido el quinto mes de ejercicio y el cuarto mes de conocida la violación del límite"(5). A partir de la aprobación por la asamblea, recién comenzarían a correr los seis meses de plazo. Independientemente de la responsabilidad que se generaría para los administradores en un supuesto como el descripto supra por el mero hecho de "tomar participación excesiva", haberla conocido y mantenido más allá del tiempo legal permitido, no puede dejar de señalarse la posibilidad real que tiene la sociedad de "tomar participación" en exceso y "mantenerla durante seis meses(6), e incluso, tal como quedó demostrado, por más tiempo sin sanción alguna, violándose nuevamente el fin tenido en cuenta por el legislador al imponer los límites del artículo 31. La norma establece dos obligaciones: la de informar las participaciones en exceso y la de enajenar las mismas en un plazo no mayor de seis meses una vez aprobado el balance general. La omisión de la segunda de las obligaciones impuestas encuentra en el mismo artículo una sanción expresa, cual es la "pérdida de los derechos de voto y a las utilidades que correspondan a esas participaciones en exceso", perjuicio a la sociedad que deberán reparar los administradores por su incumplimiento. Mas la omisión del primero de los deberes, esto es, "comunicar a la sociedad participada dentro del plazo de diez días contados desde la aprobación del referido balance general" dicho exceso en la participación, no encuentra en nuestra norma ni en ninguna otra de la ley de sociedades una sanción expresa. Es, en este sentido, una "norma imperfecta", tal como la conceptualizara Messineo, ya que a la imposición de una conducta debida no le sigue una sanción para el caso de incumplimiento de la misma. De esta manera, se configura un beneficio para quien, teniendo una obligación legal (la de informar), no la cumple. Así, si la sociedad participante no informó debidamente su participación excesiva, y como consecuencia de esta omisión no nació la obligación de enajenar, por lo cual tampoco perdió los derechos de voto ni las utilidades correspondientes a las participaciones en exceso, conforme lo exige el artículo 31, entendemos que se configuraría una situación de participación abusiva, concepto que adelantáramos oportunamente, pudiendo implicar la misma un control abusivo de la sociedad participante. En virtud de esto, coincidimos una vez más con Richard, quien ha dicho que en caso de configurarse un supuesto como el planteado, los terceros podrían aducir este abuso en el control, a fin de aplicarse las acciones previstas en el articulo 54 "in fine" de la ley de sociedades.(7) Dada una situación como la planteada, creemos asimismo aplicable a la misma el artículo 54, primera parte, de la ley de sociedades, que establece normas de responsabilidad frente al abuso de control, así como también el artículo 54 "in fine", del cual surge la responsabilidad solidaria y aditiva del controlante torpe. No son éstas sino normas que sancionan el "abuso de control". Dicho esto, nos preguntamos nuevamente: ¿se puede equiparar el abuso de control al abuso de derecho? y ¿qué es el "abuso de control" sino la desviación al fin fijado por el instituto (en este caso, la participación), siendo por tanto objetivamente abusivo y, en virtud de ello, prohibido por la ley, en los términos del artículo 1071 del Código Civil?
Como vemos, a través de las participaciones se pueden llegar
a situaciones abusivas no sólo en relación con la
sociedad participada, sino también con respecto a los accionistas
externos de la propia participante. {5. ALGUNAS REFLEXIONES FINALES} Retomando el texto del artículo 31 de la ley de sociedades vemos que el mismo impone dos obligaciones a la sociedad participante: por un lado, deberá enajenar, en un plazo no mayor a seis meses, las participaciones que excedan de los límites cuantitativos establecidos en dicha norma legal; por el otro, tendrá que comunicar a la participada, dentro de los diez días siguientes a su constatación, aquel exceso, a fin de que surja la primera obligación (vender las participaciones en exceso) y se apliquen, como consecuencia de su inobservancia, las consecuencias sancionatorias. Los mencionados plazos se cuentan a partir de la aprobación del balance general, tema al que nos hemos referido oportunamente. Pero así como el incumplimiento de la primera de las obligaciones trae como consecuencia la pérdida de los derechos de voto y a las utilidades correspondientes a las participaciones en exceso, la omisión de la obligación de informar no encuentra en el precepto sanción alguna. Por lo tanto, si la participante no notifica, "se generará un beneficio para quien incumple su obligación legal de informar, al implicar extenderle el plazo hasta cuando provea la información, o cuando lo conozca la sociedad participada por otros medios"(8). Entendemos que, de producirse una situación como ésta, claramente nos encontramos frente a la configuración de un "control abusivo", por cuanto se estaría beneficiando a quien omitió cumplir una obligación que le era impuesta imperativamente por la ley. De esta forma, y no obstante la falta de sanción expresa frente al incumplimiento de aquel deber de comunicar, "consideramos que ese incumplimiento … impondrá el resarcimiento de daños, como mínimo, e incluso la posibilidad de accionar por exclusión".(9) Entendemos, junto con Richard, a quien seguimos en este punto, que la omisión de notificar puede invocarse como justa causa de exclusión, en los términos del artículo 91 de la ley de sociedades. Hemos mencionado recientemente el "control abusivo", pero no hemos definido qué entendemos por tal. Intentaremos hacerlo y así explicar a qué estamos haciendo referencia cuando lo aplicamos al supuesto traído a colación. Respecto de ello, y recordando que el verdadero control radica en la posibilidad de determinar la voluntad social y orientar las resoluciones fundamentales que hacen a la política societaria, encontramos, en nuestro ordenamiento jurídico, ciertos límites al ejercicio del control, traspasados los cuales se origina responsabilidad por parte de la controlante (para nosotros, la participante). Este es el caso del artículo 54, segundo párrafo, de la ley de sociedades, que sanciona el "abuso de control" que daña el patrimonio de la sociedad controlada (participada), debiendo la controlante resarcir las pérdidas (daños) sufridas, sin que pueda compensarlas con las ganancias percibidas. Así, entonces, el abuso de control (caracterizado por Champaud como una falta en el ejercicio del control) está íntimamente vinculado con la "desviación en el ejercicio del derecho en cuanto a sus fines, en forma reñida con la directiva de la buena fe (arts. 1198 y 1071, CC - ADLA - T. XXVIII-B - pág. 1799) siendo por tanto objetivamente abusivo y en virtud de ello prohibido por la ley (art. 1071, CC)".(10) Estimamos que es necesario introducir al debate el tema referido al "interés social", el cual radica en la "realización de cuánto es idóneo para satisfacer el objeto social"(11), si bien el mismo asume diversas formas según la esfera en la cual se lo aplique: como criterio determinante de la validez o invalidez de los actos cumplidos por los órganos societarios, o como factor de protección de los socios, o como factor moderador de los poderes de la mayoría. Se presenta así, claramente, una característica común en los casos en que esa mera participación se convierte en control: la prevalencia del interés de la participante (aquí, controlante) respecto del interés individual de la participada (controlada)(12), lo cual implica, la mayor parte de las veces, una "desviación indebida del interés social" de la sociedad controlada en beneficio de la controlante, lo cual es una forma clara de abuso de facultades. Siguiendo la línea argumental precedente referida al abuso de control, al abuso del derecho y a las diversas funciones del interés social, podemos inferir que la desviación del interés social de la participada y la consecuente ejecución de actos contrarios a dicho interés en favor de la participante importan, como ya señaláramos, un acto contrario a los deberes de lealtad y buena fe (art. 1198, CC), a la moral, al orden y al interés público (art. 953, CC), configurándose como objetivamente abusivo y, en consecuencia, prohibido por la ley (art. 1071, CC). Para concluir, citamos textualmente una idea vertida por nuestro maestro, que resume todo lo que hemos intentado construir hasta aquí: "En casos de agrupamientos generados por participaciones societarias, no existen en nuestro derecho reglas claras -y menos aún de protección de minorías-, tanto en las escisiones económicas de hecho como en la adquisición de las participaciones de control"(13), lo que la doctrina tiene el deber de reparar, reconstruyendo una teoría de la competencia del órgano y de la responsabilidad de los que aceptan la actividad desviada del órgano.
Finalmente, sólo resta decir que, frente a todo acto jurídico,
más allá de los límites meramente formales
y objetivos, para llegar a una solución armoniosa y lograr
identidad entre "justicia y orden jurídico",
debe hacerse una interpretación y una aplicación
razonada e integral del sistema normativo en su totalidad (normas
específicas y normas del derecho común), ejerciéndose
los derechos y potestades acordes no sólo a la letra de
la ley, sino también teniendo en cuenta los principios
de la buena fe, la moral, el orden y el interés público
(arts. 953, 1071 y 1198, CC).
[1:] Escuti, I.: "La información
societaria en la concentración empresaria" - Ponencia
presentada al V Congreso de Derecho Societario y I Congreso Iberoamericano
de Derecho Societario y de la Empresa - Huerta Grande - Córdoba
- 1992 - T. III - pág. 591. La bastardilla es propia EL PRESENTE TRABAJO SE ENCUENTRA PUBLICADO EN REVISTA DOCTRINA SOCIETARIA DE ERREPAR , TOMO XII, N° 155, NOVIEMBRE/00 |
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