Las importantes modificaciones legislativas en la materia motivan el análisis del autor.

I - PANORAMICA

Importantes modificaciones legislativas vienen produciendo un cambio del mapa regulatorio del empleo público que justifican un acercamiento a la temática como el presente, a mano alzada, asumiendo los riesgos de la incerteza con la intención de fomentar el debate.

En las últimas décadas se registra lo que ha dado en llamarse "laboralización" o "privatización" de la regulación del empleo público a nivel internacional, con el consiguiente correlato en nuestro medio.

Este proceso, que tiende al acercamiento de las normativas aplicables a los dependientes del sector público a la situación del privado, se corresponde con un incremento de la protección de los trabajadores del Estado, en un contexto de democratización de este último.

La evolución es paralela a la situación de crisis del Estado de bienestar, la privatización de numerosos servicios estatales, la finalización de la guerra fría, la revolución tecnológica, la disminución relativa del número de trabajadores dependientes y sindicalizados, la gran movilidad de los capitales, y un conjunto de cambios estructurales de gran envergadura, en que los diferentes factores interactúan de modo complejo y veloz.

En este profundo cambio epocal, que es también cambio de mentalidades y actitudes, a la par de la pérdida de poder (político, gremial, social, cultural, ideológico) relativo del sector del trabajo, se visualiza una pérdida de poder, también relativa, del Estado mismo.

En la temática del empleo público confluyen diferentes directivas políticas y constitucionales. Por una parte, la necesaria protección del trabajo (extendida de modo indiferenciado a todo tipo de trabajo humano por el art. 14 bis, CN: "El trabajo en sus diferentes formas gozará de la protección de las leyes...") que se aliena al Estado (Fiorini).

Desde otra perspectiva, la necesaria eficacia de la actuación estatal en la prosecución de sus fines que, cada vez más, es medida en término de costos-prestaciones (prestaciones sociales, actividades indelegablemente estatales, función de control y fiscalización de las actividades privadas, etc.).

Un tercer aspecto ha ido requiriendo atención y es el referido a la utilización del poder de contratación laboral estatal, en un contexto de desocupación y cambio estructural, con fines de clientelismo político y efectos distorsivos del sistema representativo.

En relación con este último aspecto, cabe recordar que la introducción de la cláusula constitucional de estabilidad del empleo público en la reforma constitucional de 1957, no fue sólo como especificación de la tutela de cierto tipo de trabajadores, sino también como resguardo del sistema republicano, a fin de evitar que con cada recambio gubernamental se reemplacen los antiguos empleados con los amigos de los nuevos funcionarios.

Tradicionalmente, la temática del empleo público ha sido materia encaballada entre el derecho administrativo y el laboral, circunstancia que determinó su tratamiento algo marginal en ambas disciplinas.

Cabe puntualizar tres aspectos esenciales que los trabajadores del sector privado comparten con los del público: a) la prestación que comprometen es siempre trabajo humano; b) se concreta en condiciones de dependencia jerárquica, técnica y económica de su empleador; y c) su retribución constituye un crédito alimentario y asistencial para sí mismo y su familia.

Nos encontramos en ambos casos ante situaciones que comprometen derechos humanos esenciales de este sector de la población.

De antaño, distintos aspectos han venido marcando puntos de regulación común, o semejante, para los trabajadores de los sectores público y privado. Así, las disposiciones en materia de limitación de la jornada, inembargabilidad de salarios, accidentes y enfermedades laborales, normas de seguridad e higiene del trabajo, asociaciones sindicales, régimen de solución de conflictos, regulación de la huelga en servicios sociales, obras sociales, etc.

De otra parte, se notan diferentes tratamientos en lo referido al régimen disciplinario, la posibilidad, más extensa en el sector público, de modificación de condiciones de prestación de tareas en relación con el lugar o el ámbito de tareas, el régimen de promociones y licencias, y otros aspectos vinculados directa o indirectamente con la estabilidad plena de que teóricamente gozan.

II - LEY MARCO Y NUEVA REGULACION CONVENCIONAL

La reciente ley 25164 (BO: 8/10/1999), denominada "ley marco de regulación de empleo público nacional", viene a sustituir el anterior "régimen jurídico básico de la función pública" de la ley 22140, que fuera reglamentado por el decreto 1797/80.

La nueva ley establece, en su artículo 3º, un mecanismo de adecuación a la regulación en los diferentes organismos, reparticiones y dependencia del Estado por vía convencional, lo que supone remitir a las disposiciones de la ley 24185 (BO: 21/12/1992) de convenios colectivos para trabajadores del Estado, y su decreto reglamentario 447/93 de negociación colectiva en el sector público.

La ley 24185 determina en dos de sus últimos artículos criterios para su interpretación. En el artículo 19 se establece que la aplicación de las disposiciones de la ley de contrato de trabajo no resultará automática, y en el artículo 20 se prevé que "esta ley se interpretará de conformidad con el convenio 154 de la Organización Internacional del Trabajo".

Sobre el primer aspecto, existían tres formas posibles de articulación entre la ley general de derecho privado laboral (LCT) y los convenios colectivos del sector público que reseña De la Fuente: "En la discusión del proyecto de ley se consideraron tres posibilidades: a) el empleado público comprendido en la convención colectiva se aplicará integramente el régimen del empleo privado -en esto coincide con el art. 2º, inc. a), LCT-, salvo que las normas específicas de la función pública sean más beneficiosas para el trabajador estatal (proyecto Britos); b) consagrar una solución opuesta a la anterior, de modo que la celebración de los convenios colectivos 'no implicaran la aplicación de las disposiciones de la ley de contrato de trabajo, salvo acto expreso que así lo establezca', variante que fue aceptada por la ley 23929 aplicable al personal docente (art. 23); c) la tercera posibilidad sería una intermedia entre las dos anteriores, de modo que no constituye una aplicación automática del derecho laboral privado [como a)] ni tampoco una exclusión automática [como b)], o sea que propicie la aplicación de la ley de contrato de trabajo pero no de una manera indiscriminada, y que es en definitiva la solución adoptada por la ley 24185, vigente para todos los empleados públicos nacionales ('Los regímenes convencionales que se establezcan ..., no resultando de automática aplicación las disposiciones de la LCT'). La ley 24185 recoge así la solución propugnada por el proyecto del Poder Ejecutivo Nacional de 1989, no enviado en definitiva al Congreso por el cambio de gobierno ocurrido a mediados de ese año, el cual fue elaborado a base de consultas efectuadas a especialistas enviados expresamente por la Organización Internacional del Trabajo y autorizados juristas nacionales y extranjeros".(1)

Entendemos que resultarán de aplicación analógica, en la medida en que resulte pertinente, las disposiciones de la ley 14250 y deberá tenerse presente la jurisprudencia que a su respecto la ha enriquecido.

Sobre el segundo aspecto, la remisión, a los fines interpretativos, de las previsiones del convenio (OIT) 154 (3/6/1981), ratificado por la ley 23544 (sancionada el 22/12/1987 y promulgada el 11/1/1988), supone atender a los criterios interpretativos y de aplicación elaborados por la Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y el Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional del Trabajo.

Otra novedad del año anterior ha sido la celebración del primer convenio colectivo de trabajo general del sector público, que, más allá de algunas impugnaciones y conflictos en su trámite, se encuentra vigente al haberlo ratificado el Estado mediante decreto 66/99 (BO: 26/2/1999).

Este convenio, con vigencia temporal prevista entre el 1/1/1999 y el 31/12/2000 (art. 4º), es ultraactivo, en los términos del artículo 12 de la ley 24185, disposición que ha quedado excluida de afectación por la reforma de la ley 25250 (art. 5º), modificatoria del artículo 1º de la ley 14250.

Lo dicho está indicando un cambio de la relación de articulación de fuentes entre la ley general, las normas especiales, el convenio colectivo general y los convenios colectivos sectoriales en el ámbito del empleo público. Simultáneamente, la aplicabilidad de las normas generales y especiales del derecho privado laboral, ya sea por remisiones expresas o por aplicación de los criterios de aplicación de normas con sustento en la analogía "legis" o "juris", amén de los principios generales de esta rama del derecho, desplazando normativa administrativa.

III - SECTORES CONVENCIONADOS PRECEDENTEMENTE

Conforme lo dispuesto por el artículo 3º de la ley 24185, queda excluida una serie de sectores de la posibilidad de negociar colectivamente (Presidente y Vicepresidente de la Nación, Procurador General de la Nación, Fiscal General de Investigaciones Administrativas, ministros, secretarios y subsecretarios del PEN, personas que por disposición legal o reglamentaria ejerzan con funciones asimilables o de jerarquía equivalente, personal militar y de seguridad, personal diplomático, clero oficial, autoridades y funcionarios directivos o superiores de entes estatales u organismos descentralizados nacionales, personal que requiera un régimen particular por las especiales características de sus actividades, etc.).

En el último inciso j) del artículo 3º se excluye del régimen a "los sectores de la Administración Publica Nacional que a la fecha de la sanción de esta ley se encuentren incorporados al régimen de las convenciones colectivas de trabajo, a no ser que por acuerdo de las partes se optara por el sistema que aquí se establece".

Los sectores de la Administración Pública Nacional que ya cuentan con un régimen de convenio colectivo se encuentran comprendidos dentro de las previsiones del artículo 2º de la ley de contrato de trabajo que establece que: "...las disposiciones de esta ley no serán aplicables: a) a los trabajadores de la Administración Pública Nacional, Provincial o Municipal, excepto que por acto expreso se los incluya en la misma o en el régimen de las convenciones colectivas de trabajo...".

Esto es que aquellos sectores de la Administración Pública que, al momento de la entrada en vigencia de la nueva ley, ya cuenten con un régimen de convenios colectivos (ANA, DGI, etc.) y en función de éstos vengan rigiéndose por la ley de contrato de trabajo en forma subsidiaria del convenio y las disposiciones administrativas sectoriales respectivas, podrán optar por acogerse al nuevo régimen o continuar con el que poseen (en el mismo sentido, conforme art. 1º, último párrafo, L. 14250, modificado por la L. 25250).

Cabe tener presente que la anterior ley 22140 (BO: 25/1/1980), régimen jurídico básico de la función pública, preveía ya, en su artículo 2º, inciso g), de modo concordante con la ley de contrato de trabajo, que: "se exceptúa de lo establecido en el artículo anterior (referido al ámbito personal de aplicación de esta ley) a: ... g) ... el personal comprendido en convenciones colectivas de trabajo...".

Esta última disposición reproduce la norma antecedente en el decreto 6666/57, denominado Estatuto del Personal Civil de la Administración Pública Nacional que, en el artículo 2º, inciso j), excluía de su aplicación a "El personal de las empresas del Estado, así como también el de organismos regidos por convenios colectivos de trabajo...".

IV - SECTORES A CONVENCIONAR

El empleado público no dejará de ser tal, ni podrá afectarse la estabilidad consagrada a su favor constitucionalmente, por la circunstancia de encontrar reglada su actividad por una convención colectiva de trabajo jerárquicamente inferior a la ley y a la propia Constitución, siendo que las disposiciones convencionales, en principio, no deben contener cláusulas menos beneficiosas. Las normas de derecho individual privado le serán aplicables exclusivamente en la medida en que, tal cual reza la ley de contrato de trabajo, resulten compatibles con el régimen público.

Dice el artículo 2º de la ley de contrato de trabajo: "La vigencia de esta ley quedará condicionada a que la aplicación de sus disposiciones resulte compatible con la naturaleza y modalidades de la actividad de que se trate y con el específico régimen jurídico a que se halle sujeta".

Ello indica que esta normativa de carácter general debe merecer un juicio previo de compatibilidad en cada caso en que se trate de regímenes particulares, sean éstos provenientes de estatutos especiales [conforme art. 1º, inc. b), LCT] o, como en el caso en examen, de empleo público que ha devenido casi en un estatuto especial más.

En aquellos aspectos en que los lineamientos de la ley de contrato de trabajo resulten compatibles con el régimen de empleo público, leyes 25164 y 24185, convenios colectivos vigente y a celebrarse en el futuro, cuando exista superposición de regulaciones en idéntica materia, deberá estarse por la norma más favorable al trabajador por aplicación del artículo 9º del régimen de contrato de trabajo (art. 7º, primer párrafo, L. 14250), el principio de la norma más favorable y, en caso de duda, estarse, para su interpretación, alcance y aplicación, al criterio más favorable al dependiente.

En primer término, las normas referidas a la estabilidad del empleado público [arts. 14 bis, CN; 8º y 16, inc. a), L. 25164; 3º y 15, inc. a), L. 22140; 11, D. 6666/57], comprensivas de la estabilidad del nivel, cargo, grado, nivel escalafonario, salario, etc. (art. 17, L. 25164; arts. 19 y 20, Convenio Colectivo de Trabajo General para Trabajadores de la Administración Pública Nacional, D. 66/99).

V - NORMATIVA TRANSITORIA

Si bien la ley 25164 deroga de modo expreso la ley 22140 y sus modificatorias (conforme art. 4º), no obstante dice: "Sin perjuicio de lo establecido precedentemente, dichos ordenamientos y sus respectivas reglamentaciones continuarán rigiendo la relación laboral del personal de que se trate, hasta que se firmen los convenios colectivos de trabajo, o se dicte un nuevo ordenamiento legal que reemplace al anterior".

Esta disposición pareciera tratar de evitar vacíos regulatorios entre el dictado de esta ley, su reglamentación y la celebración de convenios colectivos nuevos, en el marco de la ley 24185.

Quiere decir que la norma derogada continúa vigente, lo que no deja de resultar un caso interesante.

A la luz del Anexo de la ley (que trata en su Cap. I, "Marco normativo y Autoridad de Aplicación"; Cap. II, "Requisitos para el ingreso"; Cap. III, "Naturaleza de la relación de empleo"; Cap. IV, "Derechos"; Cap. V, "Deberes"; Cap. VI, "Sistema Nacional de la Profesión Administrativa"; Cap. VII, "Régimen disciplinario"; Cap. VIII, "Recurso judicial"; Cap. IX, "Causales de egreso"; Cap. X, "Del Fondo Permanente de Capacitación y Recalificación Laboral"), queda sustituida precisamente la ley 22140 y es dictada con posterioridad a la aprobación del Convenio Colectivo General para Trajadores de la Administración Pública Nacional, decreto 66/99, ambas normativas que abastecen los presupuestos para la creciente pérdida de vigencia del Régimen Jurídico Básico de la Función Pública.

Cabría entender entonces que la ley 22140 resulta inaplicable en términos generales y subsistiría solamente de modo intersticial con su reglamentación (por el D. 1797/80), en las partes y en la medida que resulte compatible y coherente con la nueva ley 25164, que se encuentra pendiente de reglamentación (no obstante haberse agotado el plazo de 180 días previstos para tal acto del Poder Ejecutivo, conforme art. 2º).

A título anecdótico, puede mencionarse que, por decreto 1596/99, del 9/12/1999, se procedió a reglamentar la ley 25164 y se derogó el decreto 1797/80; pero he aquí que antes de su publicación fue a su vez derogado por el decreto 69/00 (BO: 24/1/2000).(2)

El artículo 143 del convenio colectivo de trabajo, decreto 66/99, establece la subsistencia de los convenios sectoriales existentes a su entrada en vigencia, "sin perjuicio de los mejores derechos que resulten del presente convenio en aquellas materias que no son delegadas y que regirán en forma automática...".

Anteriormente se había dictado también el decreto 467/99, "Reglamento de Investigaciones Administrativas", que "...se aplicará al personal comprendido en el régimen jurídico básico de la función pública, al docente comprendido en estatutos especiales, así como a todo aquel que carezca de un régimen especial en materia de investigaciones ... será de aplicación al personal comprendido en convenciones colectivas de trabajo celebradas en el marco de la ley 24185 (art. 1º), que no hayan previsto un régimen especial" (conforme art. 1º).

Este reglamento resulta sustitutivo del anterior del decreto 1798/80 (BO: 8/9/1980), "Reglamento de Investigaciones", regulatorio del sistema de sumarios y sanciones disciplinarias en el sector, siendo de aplicación a todos "los sumarios en trámite a la fecha de su entrada en vigencia" (conforme art. 133).

VI - LA POSICION DE LA CORTE SUPREMA Y ADMINISTRATIVA EN MATERIA DE CONTRATADOS

Un tema siempre candente es la situación del denominado personal contratado de la Administración Pública (nacional, provincial y municipal), que cumple en verdad tareas correspondientes al personal permanente y al que se niega ilegítimamente el derecho a la estabilidad, carrera, promociones, etc.

La jurisprudencia administrativa se ha mantenido en la materia con criterio restrictivo, en tanto que la Corte Suprema ha evolucionado en el mismo sentido, rechazando los pedidos de reincorporación del personal contratado en fraude a la ley.

A título ilustrativo, pueden citarse algunos fallos que exteriorizan las argumentaciones empleadas, utilizando en algunos casos la teoría de los actos propios, el respeto por la autonomía de la voluntad, etc., en un ámbito inadecuado.

Se ha dicho: "La aceptación de los contratos y sus pertinentes prórrogas, presididos por un régimen de inestabilidad, veda al actor de reclamar los derechos emergentes de la estabilidad en el empleo, dado que, de otro modo, se violentaría el principio que impide venir contra los propios actos".(3)

En otro caso: "El eventual carácter permanente de las tareas asignadas a quien fue designado como agente transitorio no importa borrar el título que dio origen a su nombramiento, el que por estar sujeto a plazo fenece cuando aquél expira".(4)

Otra línea argumental se expresa en la colocación de la contratación de personal como temática política no justificable, diciendo por ejemplo: "La mayor o menor conveniencia de recurrir a la contratación del actor, así como la de poner fin al contrato, constituye una decisión de política administrativa no revisable en sede judicial por estar limitado el control jurisdiccional de los actos administrativos a los aspectos vinculados con su legitimidad".(5)

En el mismo sentido, la Procuración del Tesoro de la Nación ha dicho que "...nadie puede alegar un derecho que esté en pugna con su propio actuar, 'nemo potest contra factum venire' ... Su fundamento reside en que es el mismo ordenamiento jurídico el que no puede tolerar que un sujeto pretenda ejercer un derecho en abierta contradicción con una conducta suya previa que engendra confianza respecto del comportamiento que iba a observar en la relación jurídica".(6)

También: "Es un principio ínsito en nuestro derecho que las convenciones deben interpretarse y cumplirse con probidad y buena fe, con sujeción a lo que realmente ha sido querido y convenido por las partes, sin perder de vista que la lealtad que debe presidir sus relaciones recíprocas les veda el ejercicio abusivo de las prerrogativas que nacen del contrato".(7)

En otro caso: "El voluntario sometimiento a un régimen jurídico sin reservas expresas, comporta un inequívoco acatamiento que determina la improcedencia de su ulterior impugnación con base constitucional ... por lo cual su silencio hace presumir la aceptación de los términos fijados por la Administración".(8)

La Cámara Federal en lo Contencioso Administrativo de la Capital, en la misma línea ha dicho: "La ley general no deroga la ley especial anterior, salvo expresa abrogación o manifiesta incompatibilidad. El mero transcurso del tiempo y las prórrogas y renovaciones de un contrato no pueden trastocar por sí la situación de revista de quien ha ingresado como agente no permanente y no ha sido transferido a otra categoría por un acto expreso de la Administración. El hecho de que el actor se haya sometido voluntariamente, sin reservas, a un régimen jurídico, determina -como principio- la improcedencia de su impugnación ulterior. Es decir, la aceptación del contrato inicial y sus ulteriores prórrogas, presididos por un régimen de inestabilidad, veda al actor toda posibilidad de reclamar los derechos emergentes de la estabilidad en el empleo".(9)

VII - JURISPRUDENCIA LABORAL

Otro ha sido el temperamento prevaleciente en la Cámara Nacional del Trabajo, llamada a pronunciarse en supuestos no de reincorporaciones sino de reclamo de indemnizaciones, por despido de contratados.

En lo que constituye toda una línea argumental, la Comisión Nacional de Apelaciones del Trabajo sanciona lo que considera formas de fraude laboral por parte del Estado que justifican su cita algo extensa por tratarse en algunos casos de fallos inéditos y a fin de que se aprecie la continuidad de la reflexión.

Se ha dicho así que: "A partir de la orientación expresada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso 'Zacarías, Aníbal c/Caja Nacional de Ahorro y Seguros' (Fallos - T. 19 - pág. 1987) y analizando las circunstancias de cada caso, es factible concluir que si la empleadora, pretendiendo ampararse en el carácter de persona de derecho público que ostenta, acudió a figuras sui generis para reclutar personal que destinó a tareas de giro permanente de su explotación, no hizo otra cosa que 'fraude laboral' en los términos de los artículos 14 y 23, segunda parte, de la ley de contrato de trabajo" (CNTrab. - Sala VII - 12/4/1991, "Barbuto, Gustavo c/Dirección General de Fabricaciones Militares s/despido").

También: "En la categoría de personal 'contratado' debe ser encuadrado solamente quien presta servicios que, por su naturaleza y transitoriedad, no puedan ser cumplidos por el personal permanente (art. 13, L. 22140). Si la trabajadora estuvo vinculada por un contrato por tiempo indeterminado que le otorgó estabilidad, derecho constitucionalmente reconocido (art. 14 bis, CN) y que, tratándose del despido de los empleados públicos, irregularmente contratados, se satisface con el otorgamiento de un resarcimiento equitativo (CSJN, 'in re', 'Rubén Hugo c/Banco Nacional de Desarrollo' - 27/11/1979) ... siendo justo adoptar como parámetros las disposiciones contenidas en la ley de contrato de trabajo (arts. 245 y 232)", (CNTrab. - Sala VI - 12/5/1997, "Mercep, María Catalina c/Instituto de Obra Social para el Personal de los Ministerios de Salud y Acción Social y de Trabajo y Seguridad Social s/despido"); en igual sentido, Sala VI - 29/4/1994, "Zabalza, Mirta c/Instituto de Obra Social para el Personal de los Ministerios de Salud y Acción Social y de Trabajo y Seguridad Social s/despido"; Sala VI - 4/9/1995, "Gaundri, Eva Marcelina c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires s/cobro de salarios".

En otro caso: "La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha insistido en que hay que atenerse a la intención de las partes en la oportunidad de la celebración de los contratos y que de ellos debe surgir la inclusión del trabajador en el régimen de la ley de contrato de trabajo, con aplicación del artículo 2º, inciso a). Sin perjuicio de ello, cuando como en el caso concreto, la contratación es fraudulenta y desprovista de toda legitimidad tendiente exclusivamente a cercenar derechos del trabajador, la estabilidad del empleo público y la protección contra el despido arbitrario; no corresponde que se haga valer la voluntad expresada en tales contratos, de por sí carentes de validez. En tal situación corresponde aplicar la norma de rango superior que garantiza a todo trabajador público o privado protección contra el despido arbitrario (art. 14 bis, CN)" (del voto del Dr. Fernández Madrid en mayoría, CNTrab. - Sala VI - 17/5/1996, "Eugeni, Hugo c/Ministerio de Salud. Instituto de Obra Social s/despido").

Uno posterior: "La pretensión de que existen trabajadores que por prestar servicios al Estado carecen de todo derecho a la estabilidad responde a una confusa noción de derecho público originada en tiempos en que la Administración Pública era reducida y tenía funciones estrictamente vinculadas a las tareas de gobierno. Hoy, la Administración Pública, aun entendida en sentido estricto, tiene una complejidad tal, que exige la contratación de profesionales de las más diversas especialidades, y por ello, no parece justo que esas personas queden al margen de las garantías que las leyes otorgan a otras que están en situación similar. En tal sentido corresponde afirmar que no existe una zona de incertidumbre jurídica al amparo de contratos que hacen caso omiso de las garantías constitucionales relativas a 'condiciones dignas de labor ... y protección contra el despido arbitrario' (art. 14 bis, CN)" (del voto del Dr. Vaccari en disidencia - CNTrab. - Sala V - 13/8/1996, "Scherman, Emilia c/Instituto de Obra Social para el Personal de los Ministerios de Salud y Acción Social y de Trabajo y Seguridad Social de la Nación s/despido").

Otro: "Si bien el Máximo Tribunal ha sostenido que hay que atenerse a la intención de las partes en oportunidad de la celebración de los contratos y a que de ellos debe surgir la inclusión del trabajador en el régimen de la ley de contrato de trabajo con aplicación del artículo 2º, inciso c) ('Peralta Herrera, Walter y otros c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires' - 2/3/1993); cuando nos encontramos con una contratación fraudulenta y desprovista de toda legitimidad, tendiente exclusivamente a cercenar derechos al trabajador, en oposición a expresos dictados de la Constitución Nacional, no puede hacerse valer la voluntad de las partes o por un contrato que de por sí carece de toda validez. En tal situación excepcional corresponde aplicar la norma de rango superior que garantiza a todo trabajador, público o privado, un resarcimiento en supuesto de despido arbitrario" (del voto del Dr. Capón Filas, en mayoría, CNTrab. - Sala VI - 10/9/1996, "Ramonet, Conrado c/ISSB, Instituto de Servicios Sociales Bancarios s/despido").

La Sala VII tiene dicho: "La falta de cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley 22140 en cuanto a la designación, tareas realizadas, y forma de egreso del trabajador, son determinantes para encasillar una relación dentro o fuera del ámbito público. La sola celebración de un contrato no convierte al empleado, por sí solo, en un empleado público, puesto que su prestación debe corresponder a las actividades comprendidas en el régimen normal de la función o empleo público y sujetarse a los requisitos que establece la reglamentación respectiva. Si esto no es así, la figura adoptada para regir la relación entre las partes deviene carente de legitimidad alguna por tratarse de una contratación fraudulenta que sólo pretende marginar al dependiente de toda posibilidad de estabilidad laboral, mediante el solo trámite de recurrir a fórmulas que conllevan a la facultad de rescisión unilateral de lo convenido" (sent. 28.966 - 1/4/1997, "Juri, Juan c/Dirección General de Fabricaciones Militares s/despido").

Otro caso: "Constituye un uso abusivo y fraudulento del régimen básico de la Administración Pública la implementación de contratos que son permanentes (art. 16, L. 22140) pero están regidos por las normas previstas en un contrato ad hoc que priva a los agentes de todo derecho a la estabilidad. Esta forma de actuación viola la Constitución Nacional, cuyo artículo 14 bis establece la protección contra el despido arbitrario" (CNTrab. - Sala VI - 27/2/1998, "Woll, María c/Instituto Obra Social para el Personal de los Ministerios de Salud y Acción Social y Trabajo y Seguridad Social s/despido").

La Sala II, en el caso de un abogado contratado por la empresa de ferrocarriles, dijo que: "En materia laboral importa lo que ocurre en la práctica más que lo que las partes hayan pactado en forma más o menos solemne o expresa o lo que luzca en documentos, formularios, instrumentos de control, etc. ... Adquiere relevancia que en los contratos surge pactada una retribución pagadera en cuotas sucesivas reajustables en la medida que lo sean los sueldos del personal ... colocándose a cargo del contratado la obligación de cumplimentar todas las obligaciones previsionales e impositivas como condición para percibir ... estipulaciones que si bien pueden tipificar la índole de una relación no pueden constituirse en vallas que excluyan el orden público laboral. La relación entre las partes fue un contrato de trabajo en que cobra preeminencia la sujeción jurídica a la que estaba sometido el actor ... la que se plasmaba en el poder de dirección sobre el actor-abogado en el ejercicio de su profesión, extremo constitutivo de la subordinación jurídica ... pues existía la posibilidad cierta de que la empresa hiciera prevalecer su voluntad ... Por disposición expresa del contrato le estaba vedado percibir honorarios regulados judicialmente, lo que revela la diferenciación que en doctrina se puntualizara entre la locación de obra civil que pone el acento en el objeto de la prestación y el contrato de trabajo donde la nota está dada en la realización de trabajos o servicios por cuenta ajena" (Fernández Madrid: "Tratado práctico..." - T. I - pág. 543, citada en sent. 79.013 - 26/6/1996 "in re", "Pelayes, Susana c/Secretaría de Comunicaciones", del registro de esta Sala). La libertad que tenía el dependiente para realizar sus tareas conforme a su competencia, no le quita su condición de subordinado (CSJN - DT - T. 1976 - pág. 591; CNTrab. - Sala II - 11/2/1982, "in re", "Iñiguez de Federico, Rosa c/Editorial Olta SA") (CNTrab. - Sala II - 29/8/1997, "López, Jorge c/EFA s/despido").

En un caso reciente (al que no somos ajenos) e inédito, se dio también el supuesto de contratación de un abogado que ya venía desempeñándose en la empresa de ferrocarriles como sumariante, y es despedido e indemnizado; inmediatamente recontratado, continúa en las mismas tareas con contratos sucesivos, hasta que el empleador cesa en la renovación contractual, originando la intimación en los términos de la ley 24013 para que se regularice la relación. Se concluye con una sentencia que admite la demanda con las indemnizaciones agravadas de la ley de empleo por falta de registración del vínculo.

Con voto de la doctora Porta se dijo: "...Al encontrarse reconocida la efectiva realización de tareas por el reclamante para la demandada, incumbía a esta última probar que dicho vínculo no tenía naturaleza laboral, es decir que no había subordinación económica, jurídica ni técnica, ya que en mi criterio, el hecho de la prestación de servicios aun cuando se utilicen figuras no laborales para caracterizar la relación, hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que se demuestre lo contrario (arts. 21 y 23, LCT). Cabe señalar que cualquiera sea la denominación que le den las partes, hay relación laboral cuando una de ellas, en forma personal, presta servicios o realiza actos a favor de la otra, quien tiene la facultad de dirigirla a cambio de una retribución (doct. arts. 21, 22 y 23, LCT; en igual sentido SD 73.378 del 26/2/1997, en autos 'García, Jorge Omar c/Pascual Helios SRL y otros s/despido', del registro de esta Sala). Los contratos que obran a fojas 33 dan cuenta de que la accionada asignó al actor como retribución una suma fija, haciéndola efectiva en cuotas mensuales y consecutivas y se obligó a que 'las cuotas serían reajustadas en la misma proporción en que se lo hiciera con los sueldos del personal de la empresa; que no tendrá derecho a percibir honorarios regulados judicialmente a cargo de la accionada, como así tampoco, cuando la condenada en costas resulte la contraria y no pudiera percibirlos por insolvencia y/u otro motivo de la otra parte, no le asistiría derecho a reclamarlos a la demandada; que el actor no tenía derecho a ninguna compensación, salvo en lo referente al pago de los viáticos o gastos de movilidad, cuando por razones de su tarea debiera ausentarse del lugar de trabajo que se le asignara'. A la luz de estos elementos de juicio, concluyo que entre los litigantes existió una relación regida por la ley de contrato de trabajo (arts. 4º, 21, 22 y concs., LCT). Entiendo que no afecta esta conclusión la circunstancia de que el reclamante percibiera honorarios, pues considero que más allá de la denominación asignada a la retribución, ello no le quita carácter remuneratorio, ya que el salario es la retribución del trabajador dependiente y constituye la ventaja patrimonial (o 'ganancia') que recibe como contraprestación del trabajo subordinado, por lo que tienen dicho carácter todas aquellas sumas de dinero que lo beneficien incorporándose a su patrimonio (en igual sentido, sent. 77.912 del 27/11/1996, en autos 'Thompson, Carlos c/EFA si despido', del registro de esta Sala). Tampoco es relevante la falta de exclusividad, pues ésta no es una nota típica del contrato de trabajo y mucho menos en una profesión liberal, si no se la convino. Por ello, si el accionante se desempeñó para la demandada como abogado en la sección sumarios administrativos y contemporáneamente, tenía causas propias, ello no impide considerar que entre las partes existió una relación de trabajo (en sentido análogo, CNTrab. - Sala I - 11/9/1992, autos 'Alconada, Julio c/Kanmar SS s/despido')" (CNTrab. - Sala III - 24/3/2000, "Leyes, Luis c/EFA s/despido").

VIII - CONTRATADOS SIN FORMALIZACION

Se han presentado una serie y variedad de situaciones diversas en el campo de estos contratados ilegalmente por la Administración Pública, en especial en la Administración Pública Provincial de Buenos Aires. Se dan los casos de contratados sin ninguna formalización, esto es, contratados sin la suscripción de documento que haga las veces, siquiera superficialmente, de un acuerdo de voluntades, o un acto formal de la Administración. Se dan supuestos de alternancia de contratos para una misma persona que continúa cumpliendo una misma función entre contratos para la Administración Provincial o Municipal con contratos de promoción, programas de empleo, etc. Han existido casos de contratos con pretensión de encuadramiento en el régimen de servicio doméstico, suscriptos por funcionarios del Banco de la Provincia de Buenos Aires con trabajadoras para la limpieza de dependencias bancarias (el Anexo Tribunales de la Sucursal Lomas de Zamora, cesando su contratación con motivo del embarazo) y variedad de tropelías semejantes.

Registramos un fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, en el que excluyó de su conocimiento originario, en razón de materia contencioso administrativa provincial, habilitando la competencia laboral diciendo, en un supuesto de falta de formalización contractual, o por considerarlo dudoso: "La doctrina del Tribunal que sostiene que debe considerarse materia propia de la competencia contenciosa administrativa de la Suprema Corte a todas las cuestiones o conflictos que se sustancien en torno a la relación laboral que une a la Administración Pública con sus agentes, no es aplicable al caso, cuando en éste no surge notoria la existencia de una relación de empleo público entre la actora y la demandada, resultando, en consecuencia, la cuestión ajena a la competencia de esta Corte sobre la mencionada materia. En el caso, la actora -docente- invoca normas de indudable naturaleza laboral, aduce haberse desempeñado en un jardín maternal provincial y argumenta que en ningún momento fue designada mediante el respectivo acto administrativo ... destacando el hecho de que jamás le fue extendido recibo de sueldo en el que constara algún número de legajo o que el salario que se abonaba lo era en retribución de sus servicios como agente público, y de la documentación acompañada a la demanda surge que la accionante había sido contratada para el cumplimento de tareas en ese lugar sin que obre instrumento alguno que acredite esa circunstancia y quienes suscribieron ese contrato" (SC Bs. As. - 3/8/1993, "Vázquez, Mariela c/Jardín Maternal Acuarelas y Franco, Alejandra s/cobro de haberes, indem., etc. cuestión de competencia, art. 6º, CCA").

El Máximo Tribunal Provincial, aun en supuestos en los que el demandante invoque normas laborales, desestima la competencia laboral y afirma su propia competencia contencioso administrativa; con anterioridad a la reforma constitucional provincial de 1994 como competencia originaria [art. 149, inc. 3)], y con posterioridad como competencia provisoria hasta la habilitación de la justicia contencioso administrativa especializada.

Excepción a este criterio lo constituye la situación de personal afectado por accidentes y enfermedades laborales en los que resultan competentes los tribunales de trabajo.

IX - RENUNCIA CONVENCIONAL A LA ESTABILIDAD

Se ha planteado recientemente la validez de la renuncia, por vía convencional, del régimen de estabilidad de un sector de la Administración Pública (en el caso, el convenio de la Administración Nacional de Aduanas), y la aplicabilidad de la disponibilidad colectiva de un derecho reconocido por la Constitución Nacional y el estatuto general del empleo público que adquerirá significación en el actual contexto normativo.

En fallo inédito hasta la redacción de esta ponencia, lo que justificará su reproducción extensa para facilitar su conocimiento, ha dicho la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, por el voto del doctor De la Fuente: "La estabilidad absoluta consagrada en la Constitución debe prevalecer sobre la estabilidad relativa impropia establecida en el convenio colectivo ... he llegado a tres conclusiones que son básicas para resolver la presente causa: a) la estabilidad consagrada por el artículo 14 bis de la Constitución Nacional en beneficio de los empleados públicos (nacionales, provinciales y municipales), es la llamada absoluta (su violación acarrea la nulidad de la cesantía y la reincorporación forzosa del empleado) tal como ha sido reglamentada por los sucesivos estatutos de la función pública dictadas del Estado Nacional (DL 6666/57, L. 22140 y la vigente L. 25164); b) como lo ha reconocido la Corte Suprema, tal garantía constitucional -estabilidad absoluta- tiene plena vigencia operativa, aun cuando no exista norma alguna que la reglamente; c) los empleados públicos no dejarán de ser tales porque pasen a regirse total o parcialmente por el derecho laboral privado, por lo que serán inválidos los convenios e inconstitucionales las leyes que dispongan que a aquéllos se aplicará el régimen de estabilidad impropia vigente para los trabajadores privados, por cuanto se los estaría privando así de la estabilidad absoluta que garantiza la Constitución Nacional (art. 14 bis). En el caso concreto, y de acuerdo a nuestra posición, la cláusula del convenio colectivo aplicable a la actora (art. 7º) resulta inválida e inconstitucional por cuanto, al consagrar la estabilidad impropia, contradice abiertamente el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, que de un modo directo y operativo garantiza a todos los empleados públicos la estabilidad absoluta" (CNTrab. - Sala VI - 14/8/2000, "Madorran, Marta Cristina c/ANA Administración Nacional de Aduanas s/reincorporación", expte. 7.827/97, sentencia definitiva 53.230).

Continúa la sentencia, en cita con una disquisición pedagógica referida a la distinción entre invalidez de la cláusula convencional e inconstitucionalidad. Dice: "Aunque los efectos sean análogos, a mi modo de ver en estos casos, jurídicamente hablando, es más apropiado hablar de invalidez de la cláusula contractual que de inconstitucional, calificativo que debe quedar reservado para los casos que la norma infractora tenga carácter legal y no contractual".

Y sobre los efectos de la nulidad de la cláusula: "En el caso 'subexamen' el artículo 7º de la convención colectiva resulta ser nula de nulidad absoluta por contradecir una 'norma de orden público o dictada en protección del interés general' (art. 4º, L. 14250; arts. 953 y 1044, CC), como es la norma constitucional (art. 14 bis), correspondiendo, ante el vacío creado por la declaración de nulidad, aplicar directamente la norma violada de jerarquía superior (el mismo efecto que se produce cuando se declara la inconstitucionalidad de la ley). Esta diferenciación podría tener importancia si la parte actora no hubiese pedido la inconstitucionalidad de la cláusula contractual, ya que la nulidad absoluta debe ser declarada de oficio por el juez cuando, como en este caso, aparece manifiesta en el acto (arts. 1047, CC)".

Finalmente, una consideración procesal y sus consecuencias: "Corresponde se revoque la sentencia apelada y se haga lugar a la demanda ordenando la reincorporación de la actora a su cargo, con pago de los salarios caídos, lo cual constituye el efecto característico y propio de la estabilidad absoluta. Con respecto a los salarios caídos, si bien en principio deben correr a partir de la cesantía (conforme art. 42, L. 22140, aplicable por analogía) en el caso concreto propongo que los mismos procedan recién a partir de la fecha de promoción de la demanda (7/4/1997). Esto lo considero así porque debido a que el cese se produjo el 27/11/1996, un plazo de sesenta días para promover la demanda -no respetado en el caso 'sub examen'- aparece como un plazo razonable para evitar el abuso en que podría incurrir el empleado al demorar el juicio para percibir remuneraciones sin trabajar (el art. 41, L. 22140 establece un plazo de 30 días para promover la acción; conforme mi trabajo: 'Principios jurídicos del derecho a la estabilidad' - Ed. Zavalía - T. 1976 - págs. 58/9)".

En esta perspectiva, aparece claro que no cabría habilitar la disponibilidad colectiva de derechos constitucionales como la estabilidad de los empleados públicos.

X - REGULACION DE LOS CONTRATADOS EN LA LEY 25164

Ya el decreto 6666/57, en su artículo 2º, inciso i), excluía de la aplicación de las disposiciones del Estatuto al "personal regido por contratos especiales". Posteriormente, la ley 22140, en el artículo 13, expresaba que "el personal contratado será afectado exclusivamente a la realización de servicios que, por su naturaleza y transitoriedad, no puedan ser cumplidos por personal permanente, no debiendo desempeñar funciones distintas de las establecidas en el contrato".

En el artículo 14 se lee: "El personal transitorio será destinado exclusivamente a la ejecución de servicios, obras o tareas de carácter temporario, eventual o estacional, que no puedan ser realizados por personal permanente, no debiendo cumplir tareas distintas de aquellas para las que haya sido designado".

No obstante ello, no impidió que, de modo creciente, se utilizara de modo ilegítimo contratos con apariencia de transitoriedad para cubrir tareas permanentes de la Administración que debían ser cumplidas por personal también permanente.(10)

En materia de contratados, la nueva normativa (L. 25164) reitera la situación precedente.

Dice el artículo 9º: "El régimen de contratación de personal por tiempo determinado comprenderá exclusivamente la prestación de servicios de carácter transitorio o estacionales, no incluidos en las funciones propias del régimen de carrera y que no puedan ser cubiertos por personal de planta permanente".

Más adelante, y con buen criterio, se intenta articular mecanismos de cerrojo sobre esta temática, aplicándolo sobre tres puntos. Sigue diciendo: "El personal contratado en esta modalidad no podrá superar en ningún caso el porcentaje que se establezca en el convenio colectivo de trabajo, el que tendrá directa vinculación con el número de trabajadores que integren la planta permanente del Organismo. Dicho personal será equiparado en los niveles y grados de la planta permanente y percibirá la remuneración de conformidad con la correspondiente al nivel y grado respectivo. La ley de presupuesto fijará anualmente los porcentajes de las partidas correspondientes que podrán ser afectados por cada jurisdicción u organismo descentralizado para la aplicación del referido régimen".

A su vez, el artículo 17 trata de neutralizar la postergación de la designación vencido el plazo de prueba de un año: "Transcurridos 30 (treinta) días de vencido el plazo previsto en el inciso a) (12 meses de prestación de servicio efectivo) sin que la Administración dicte el acto administrativo pertinente, la designación se considerará efectuada adquiriendo el agente el derecho a la estabilidad".

Los artículos 27, 28 y 29 del Convenio Colectivo de Trabajo General, decreto 66/99, reitera disposiciones sin avanzar. Pero en el Título XVI, artículo 142, último párrafo, establece: "La ley de presupuesto para la Administración Pública Nacional fijará anualmente las partidas correspondientes para cada jurisdicción o entidad para la aplicación del presente régimen. Dichas partidas no podrán exceder del 15% (quince por ciento) del inciso 1), Gastos en personal del total de las jurisdicciones y entidades comprendidas en el presente convenio".

XI - CONCLUSION

El cambio legislativo habilita la eventual modificación de criterios jurisprudenciales por parte de la Corte Suprema y de los Tribunales Federales Contencioso Administrativos. La problemática de la competencia jurisdiccional queda nuevamente a estudio, ya que el desplazamiento regulatorio hacia el derecho privado del trabajo habilitaría, a nuestro juicio, la admisión de la competencia de la Justicia Nacional del Trabajo, admitiendo la subsistencia, tal vez, de la competencia contencioso administrativa en supuestos de revisión de cuestiones abarcadas por el régimen disciplinario y sancionatorio regidas según se ha dicho en lo esencial por el Reglamento de Investigaciones Administrativas, otros regímenes procesales disciplinarios particulares o conexos, que son regulados por el Capítulo VII de la ley 25164 y sólo referido en el Convenio Colectivo de Trabajo General para la Administración Pública, decreto 66/99, en su artículo 113, de modo tangencial, para garantizar la posibilidad de asistencia letrada de los sumariados.

[*:] El presente trabajo fue ponencia presentada en las XXVI Jornadas de Derecho Laboral de la Asociación de Abogados Laboralistas, realizada en Mendoza (Guaymallén) los días 16, 17 y 18 de noviembre de 2000
[1:] De la Fuente: "La privatización del empleo público. Estabilidad personal contratado" - Inédito - pág. 14
[2:] Ver DT - T. 2000-A - pág. 463
[3:] CSJN - 28/2/1984, "Gil c/UTN" - DT - T. 1989-B - pág. 1400
[4:] CSJN - 22/7/1989, "Galiano, C. c/BND" - Fallos - T. 312 - pág. 1371

[5:] Id. nota 4
[6:] Ver "Colección de Dictámenes" - T. 169 - pág. 199; T. 179 - pág. 62 y T. 190 - pág. 96, entre otros
[7:] Ver "Colección de Dictámenes" - T. 214 - pág. 68
[8:] Ver "Colección de Dictámenes" - T. 223 - pág. 276
[9:] CFed. Cont. Adm. Cap. Fed. - Sala IV - 6/4/1995, "Torres de Copie, Ana M. c/Estado Nacional (Ministerio de Defensa)" - LL - T. 1996-B - pág. 511 - 94259 - Fana 9131
[10:] Conforme Pose, Guillermo A.: "Régimen jurídico de la función pública" - Ed. Depalma - 1985 - págs. 50/1

EL PRESENTE TRABAJO SE ENCUENTRA PUBLICADO EN REVISTA DOCTRINA LABORAL DE ERREPAR, TOMO XV, JULIO/01