(1)
*
"El trabajador carece de acción para reclamar en el fuero laboral el
pago de los aportes y contribuciones previsionales, en cuanto el titular
de la acción es el organismo previsional."(2)
*
"El incumplimiento de las obligaciones por parte del empleador que
actúa como agente de retención de los aportes de sus dependientes no
puede ser utilizado en detrimento del acceso al beneficio de naturaleza
alimentaria."(3)
Hasta
la sanción de esta ley el incumplimiento de las obligaciones de abonar
las cargas sociales como parte de las obligaciones derivadas de la relación
laboral (arts. 79 y 80, LCT) podía constituir injuria laboral y dar
derecho al trabajador de utilizar el despido indirecto con las
indemnizaciones previstas en el artículo 245, y posteriormente en la ley
24013. A partir de la ley 25323 (11/10/2000) dichas indemnizaciones se
duplican si la relación no está registrada o lo está de modo
deficiente, no siendo ésta acumulable a las de la ley 24013. A partir de
la ley en comentario, a lo expuesto puede adicionarse el pago de la sanción
conminatoria. Idéntica situación se presenta cuando la ruptura del vínculo
laboral se hubiere producido por otra causa.
Este
novedoso instituto de la "sanción conminatoria" se devenga
mensualmente hasta que el empleador acredite haber hecho efectivo el depósito
de las sumas retenidas. Cabe preguntarse ¿ante quién tendrá que
acreditar que ha hecho el depósito?
El
pago se debe "al trabajador", por lo cual entendemos que sólo
el trabajador o su representante legal puede reclamar la suma. La
dificultad estriba en la determinación del monto del reclamo, ya que el
trabajador puede ignorar la fecha del depósito.
Sin
ninguna duda, el pago deberá reclamarse ante el Ministerio de Trabajo o
la justicia laboral, ya que resulta muy difícil imaginar que, con una
simple intimación el empleador, éste acceda a entregar sumas inciertas o
parciales sin homologación de ninguna autoridad.
A
los efectos del reclamo, el trabajador deberá probar los siguientes
extremos:
a)
Acreditar la relación laboral que lo une con el empleador demandado. Si
ésta fuera dudosa o conflictiva, deberá estarse a las resultas del
juicio laboral anterior o del que se inicie al efecto.
b)
Acreditar la ruptura del vínculo laboral que lo unía a su empleador;
ruptura que deberá poseer fecha fehaciente.
c)
Acreditar que existe una deuda del empleador para con los organismos de
seguridad social u otra entidad establecida en la ley, que guarda relación
con el vínculo laboral que unía a las partes.
d)
Que dicha deuda era anterior a la ruptura del vínculo y se hallaba
vencida a la fecha de la extinción del contrato.
e)
Acreditar que el empleador, poseyendo las sumas para pagar la obligación,
las retuvo por cualquier causa.
f)
Si el empleador hubiere abonado la deuda con posterioridad al distracto,
el trabajador deberá acreditar la fecha del depósito. Ello le permitirá
establecer el monto de la suma demandada.
En
relación con este último punto, si el empleador no hubiere depositado la
sumas, la deuda reclamada será de monto incierto. Por más que la ley
establezca que la suma se devenga mensualmente, no puede pensarse que
pueda "cobrarse" mensualmente. Primero, porque nadie pagará
sumas laborales inciertas sin intervención de la autoridad administrativa
o judicial y, segundo, porque podría darse el caso de quien, conociendo
la situación, renuncia para asegurarse un salario mensual "sine
die" sin contraprestación laboral, circunstancia que, obviamente, no
es querida por la ley.
En
cuanto a la entidad perjudicada, a nuestro juicio, no puede exigir el pago
de estas sumas. Sólo podrá denunciar el incumplimiento ante el Organismo
Recaudador. Resulta muy difícil imaginar que estas entidades traten de
localizar al trabajador para que efectúe el reclamo, pero entendemos que
sólo es éste el único legitimado para accionar contra el empleador para
la percepción de la sanción conminatoria.
Tratándose
de una deuda que se acumula mes por mes, pueden darse situaciones muy
especiales. En los casos de empresas fallidas, desaparecidas, o que por
cualquier otra causa carecen de recursos, la deuda aumentará con los años
hasta convertirse en una fortuna o en el monto total del valor de la
empresa, creando en el trabajador la falsa idea de que posee un crédito
cobrable, el consabido pleito y un enfrentamiento violento e innecesario
entre partes, situaciones que el Estado no debería alentar, sino, por el
contrario, es su función legislar para la armonía y la convivencia.
1.E)
ACUMULACION CON OTRAS SANCIONES
Por
último, el artículo establece: "La imposición de la sanción
conminatoria prevista en este artículo no enerva la aplicación de las
penas que procedieren en la hipótesis de que hubiere quedado configurado
un delito del derecho penal".
A mi
modo de ver, la aclaración no resultaba necesaria, atento a que se trata
de cuestiones de distinta índole. No obstante, ante las incertidumbres
que produce la norma en comentario, debe agradecerse al legislador la
aclaración efectuada sobre el punto.
2.
EL NUEVO PARRAFO DEL ARTICULO 15
2.1.
EL PRIMER TRAMO DEL SEGUNDO PARRAFO
El
texto original del artículo 15 de la ley de contrato de trabajo decía:
"Los acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios sólo
serán válidos cuando se realicen con intervención de la autoridad
judicial o administrativa y mediante resolución fundada de cualquiera de
éstas que acredite que mediante tales actos se ha alcanzado una justa
composición de los derechos e intereses de las partes".
La
nueva ley agrega, en realidad, tres párrafos a esta norma, creando un
nuevo sistema donde el Organismo Recaudador actúa como controlador del
organismo administrativo y del propio Poder Judicial, pudiendo modificar
lo acordado por las partes y homologado en sede administrativa o judicial.
Así, si las partes arribaran a un entendimiento sobre la ausencia de la
relación laboral, la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP)
podría considerar que la relación existió realmente, y exigir al teórico
empleador los aportes y contribuciones. También podría entender que
estamos en presencia de un trabajador autónomo (aunque las partes
concluyeran que no hubo prestación de servicios alguna) y exigir del
hipotético autónomo los aportes correspondientes, con multas, recargos e
intereses.
A
los tres párrafos agregados el legislador los ha denominado "segundo
párrafo del artículo 15", por lo cual diremos que el primer tramo
del segundo párrafo dice textualmente:
"Sin
perjuicio de ello, si una o ambas partes pretendieren que no se encuentran
alcanzadas por las normas que establecen la obligación de pagar o retener
los aportes con destino a los organismos de seguridad social, o si de las
constancias disponibles surgieren indicios de que el trabajador afectado
no se encuentra regularmente registrado o de que ha sido registrado tardíamente
o con indicación de una remuneración inferior a la realmente percibida o
de que no se han ingresado parcial o totalmente aquellos aportes y
contribuciones, la autoridad administrativa o judicial interviniente deberá
remitir las actuaciones a la AFIP con el objeto de que la misma
establezca si existen obligaciones omitidas y proceda en su
consecuencia" (el destacado es propio).
2.1.a)
El sujeto de la obligación
La
obligación va dirigida a la "autoridad administrativa o judicial
interviniente", que son los que "deberán" actuar del modo
que determina la norma.
El
"modus operandi" pretendido es que cuando en un expediente
administrativo o judicial se arribara a un acuerdo transaccional y existan
constancias de las conductas enumeradas en el artículo, ni la
administración ni el Juez se expidan sobre la cuestión y declinen su
competencia ante la AFIP, remitiendo las actuaciones.
Hubiere
sido diferente si la ley obligara la inmediata remisión de las
actuaciones cuando la Administración detecte la falta de pago o la evasión,
o cuando el Juez haya dictaminado sobre la procedencia de la deuda, pero
al no ser éste el camino elegido, se plantean serios inconvenientes de
orden constitucional.
Con
relación a la autoridad administrativa, que no es otra que el propio
Poder Ejecutivo a través del Ministerio de Trabajo, se lo subordina a una
entidad de inferior jerarquía, dependiente de otro Ministerio.
El
propio Poder Ejecutivo, a través del decreto 507/93, otorgó a la Dirección
General Impositiva (después AFIP) facultades específicas, que no incluían
el control sobre acuerdos conciliatorios homologados en sede
administrativa o judicial, por lo que resultará improbable que un
organismo descentralizado de jerarquía inferior pueda intimar al propio
Poder Ejecutivo a cumplir la obligación. Ese desorden de jerarquías y
competencias vulneraría lo dispuesto en el artículo 99, inciso 1), de la
Constitución Nacional.
Asimismo,
ninguna disposición del artículo 75 de la Constitución Nacional faculta
al Congreso a dictar normas que interfieran con el ejercicio pleno de la
administración general del país que posee el Poder Ejecutivo.
Igualmente
grave es la obligación impuesta a los jueces, no sólo porque los obliga
a violar lo dispuesto en el artículo 109 de la Constitución Nacional,
sino también porque desconoce los alcances de la "cosa juzgada"
(violación que no se enmienda con el agregado efectuado a la ultima parte
del extenso segundo párrafo).
Cabe
recordar aquí que la división de poderes fue concebida como "garantía
de libertad" para que "el poder contenga al poder". Si
tomamos como punto de partida la teoría de Montesquieu, el control del
poder se logra por su división entre distintos órganos, no para aumentar
la eficacia del Estado, sino para limitarla poniendo límites a su
accionar.(4)
2.1.b)
La eliminación de todo incentivo para el acuerdo o la conciliación
El
artículo 15 de la ley de contrato de trabajo posibilitó que las partes
tuvieran la oportunidad de extinguir la relación laboral de un modo
favorable para ambas, evitar un juicio, permitir al trabajador un acceso rápido
al dinero que necesita, y abaratar para todos, los costos de un
expediente. Con este fin, los acuerdos pueden celebrarse en cualquier
etapa procesal.
De
hecho, la mediación y la conciliación fueron política de Estado en
todos las jurisdicciones judiciales. El nuevo instituto que introduce la
ley en comentario pone en peligro la supervivencia de estos métodos, ya
que ni empleador ni trabajador querrán llegar a acuerdo administrativo o
judicial alguno si el acuerdo no pone fin a la cuestión y, por el
contrario, abre la puerta a la AFIP para que decida por sobre lo decidido
por las propias partes y lo homologado por la autoridad administrativa o
judicial.
La
inseguridad jurídica que esto conlleva hará desaparecer todos los métodos
conocidos de conciliación entre las partes, ya que lo convenido no será
oponible al Organismo Recaudador, quien podrá determinar una deuda que
iguale o supere lo que cobró el trabajador (si se le ocurriera que éste
es autónomo y debe años de aportes), o, por el contrario, frente a un
trabajador autónomo real puede que considere que es dependiente y la
empleadora resultará deudora de la totalidad de los aportes y
contribuciones. Ello, sin considerar las reales situaciones de duda que se
cierran con el acuerdo de las partes o las situaciones donde no ha
existido ni relación laboral ni locación de servicios autónomos.
Agrava
la cuestión que los montos conciliados no necesariamente responden a
situaciones reales o a los rubros a los que son imputados.
Un
viejo Fallo Plenario de la Cámara Nacional del Trabajo sostiene que
"las partes en las conciliaciones pueden imputar a rubros sobre los
que no deben efectuarse aportes jubilatorios, sumas mayores a las
reclamadas en la demanda".(5)
2.1.c)
Tipificación de los hechos
De
no declararse la inconstitucionalidad de la disposición por violar
competencias exclusivas del propio Poder Ejecutivo y del Poder Judicial, y
cediendo competencias que le son propias por mandato constitucional, los
expedientes donde exista un acuerdo transaccional deberán ser remitidos
cuando se presente alguna de las situaciones que a continuación se
enumeran:
1.
Si una o ambas partes pretenden que no se encuentran alcanzadas por las
normas que establecen la obligación de pagar o retener los aportes con
destino a la seguridad social
La
norma debió haberse referido a la falsa pretensión: debió haber dicho
(para tener sentido) si pretendía falsamente, o con temeridad o malicia.
Pero el sólo hecho de "pretender" es propio del ejercicio del
derecho de defensa, y puede ser consecuencia de la verdad de los hechos o
de la propia duda sobre los mismos. Es justamente en estos casos donde
generalmente se concluye con un acuerdo conciliatorio.
¿Qué
es lo que se "pretende"? Conforme al texto, la pretensión de
una o ambas partes debe consistir en que "no se encuentran alcanzadas
por las normas que establecen la obligación de pagar". Esto es, no
se encuentran alcanzadas ni por normas que obliguen a pagar al empleador
por el trabajador dependiente, ni por normas que obliguen a pagar al que
prestó el servicio como autónomo.
Si
lo que se discute en estos pleitos es si se aplica la normativa de los autónomos
o la de los dependientes, no se configura la conducta sancionada. Lo que
debe pretenderse es que no se está obligado "por ninguna
norma". Por tanto, la cuestión queda, a nuestro juicio, reducida
a situaciones menos comunes como que se invoque que el trabajador es un
proveedor o que lo une un vínculo de amistad, o que es un socio o
cualquier otra cosa que no guarde relación ni con el contrato de trabajo
ni con la contratación de servicios autónomos. Ya que en ambos casos
nadie puede alegar que no se le aplican las normas de seguridad social que
rigen para las dos situaciones, a lo sumo pretenderá que, al caso, se le
aplica una u otra norma, pero no que no se le aplica ninguna.
Entendemos
que sólo casos especiales como los aquí planteados deberán se remitidos
a la AFIP.
2.
Si de las constancias disponibles surgieren indicios de que el trabajador
afectado no se encuentra regularmente registrado
Debemos
detenernos en el significado de "indicios", ya que no se trata
de los indicios que puede señalar un inspector que observa el desarrollo
de la relación entre las partes y la totalidad de la documentación de la
empresa, sino de subjetivas apreciaciones del recaudador, que surgen del
expediente o del acta de acuerdo o de conciliación entre las partes,
cuando la relación ya ha fenecido. Esto, además de ser de dudosa
aplicación práctica, es de tan poca precisión que la inseguridad jurídica
inhibirá cualquier posibilidad de acuerdo entre las partes.
Queda
claro que para poder determinar que el trabajador no se encuentra
regularmente registrado, hay que determinar primero que efectivamente es
un trabajador.
Como
señalan Grisolía y Hierrezuelo: "...Es muy difícil que en un
acuerdo arribado ante el SECLO, puedan existir constancias que constituyan
indicios de registración irregular, máxime cuando el trabajador debe
formalizar su reclamo en un formulario tipo, en el que consigna en forma
sintética su petición".(6)
3.
Si de las constancias disponibles surgieran indicios de que el trabajador
ha sido registrado tardíamente
Este
hecho merece idénticas observaciones que el caso anterior. Obsérvese que
si el trabajador invocara una fecha de ingreso anterior y el empleador la
niega, llegando, en cualquier instancia del pleito, a un acuerdo
conciliatorio, el tema se agotó y se resolvió judicialmente. La
injerencia de la AFIP llevaría a tener que abrir la causa a prueba (con
prescindencia de las partes para las cuales el acuerdo es cosa juzgada) y
volver sobre cuestiones ya finiquitadas en sede judicial. En el nuevo
expediente administrativo ante la AFIP, el deudor deberá tomar intervención
(sobre un tema ya concluido) y, por último, terminar nuevamente en la
Justicia, discutiendo sobre la existencia o no de la registración tardía.
Como
todo este proceso sólo se produce si existe un acta de acuerdo
transaccional, resultará más oportuno no transar y esperar una sentencia
judicial sin acuerdo alguno. Obviamente, el efecto de la norma perjudica a
las partes, y a las relaciones laborales en general.
4.
Con indicación de una remuneración inferior a la realmente percibida
Se
trata aquí de un hecho que muy difícilmente surja del propio acuerdo
transaccional, sobre todo porque los acuerdos refieren a rubros
indemnizatorios o gratificaciones por cese que, en ningún caso, efectúan
aportes y contribuciones a los sistemas de seguridad social, pero se daría
idéntica situación que la señalada en el punto 3 si el reclamo se
inicia por salarios superiores a los registrados.
5.
De que no se han ingresado parcial o totalmente aquellos aportes y
contribuciones
Este
punto merece idéntico comentario que los anteriores, ya que puede
constituirse como único hecho, o ser la consecuencia de lo resuelto sobre
situaciones dudosas o inciertas.
2.1.d)
Obligación de la autoridad administrativa o judicial frente a los hechos
señalados
La
autoridad administrativa o judicial, que intervino en la homologación del
acuerdo, deberá remitir las actuaciones a la AFIP con el objeto de que la
misma establezca "si existen obligaciones omitidas y proceder en
consecuencia".
Cabe
preguntarse si la disposición inhibe al organismo administrativo laboral
a expedirse sobre la cuestión y si saca de la jurisdicción de los jueces
laborales la cuestión. Entendemos que no ha sido ésta la intención del
legislador, por lo cual la norma no puede prohibir, que en jurisdicción
administrativa o en sede judicial, se dictamine sobre la existencia o la
inexistencia de obligaciones previsionales, sin perjuicio de la posterior
remisión.
A
nuestro juicio, en el caso de que el juez interviniente en la transacción
se expidiera sobre la cuestión de la existencia o no de obligaciones
omitidas, su monto y naturaleza, la AFIP no tiene facultades para
apartarse de lo allí dispuesto, careciendo el Organo Recaudador de
recurso alguno para rever la cuestión.
Distinto
es el caso si es el Ministerio de Trabajo quien así lo hiciere. Si la
AFIP no está de acuerdo, se presentará un conflicto entre ambos
organismos administrativos y la AFIP podrá plantear la cuestión por la vía
administrativa que corresponda.
2.1.e)
Proceder en consecuencia
El término
"proceder en consecuencia" es de difícil comprensión en
derecho, siendo más adecuada al campo militar que al jurídico. No
obstante, entendemos que, establecida la obligación, se procederá a la
determinación de la deuda y deberá darse a la parte el derecho al debido
proceso; esto es, el derecho a ser oída, y ofrecer y producir prueba.
Esto no lo dice la ley, pero ninguna otra cosa puede significar el
"proceda en consecuencia".
La
imputación deberá hacerse exclusivamente con los elementos que surgen
del expediente concluido por acuerdo transaccional, por cuanto si la
circunstancia se utilizara para efectuar una inspección, y de la misma
surgieran constancias, ya no sería aplicable el artículo en comentario,
sino la normativa general para las inspecciones de rutina.
2.2.
EL SEGUNDO TRAMO DEL SEGUNDO PARRAFO
La
nueva norma expresa: "La autoridad judicial o administrativa que
omitiera actuar del modo establecido en esta norma quedará incursa en
grave incumplimiento de sus deberes como funcionario y será, en
consecuencia, pasible de las sanciones y penalidades previstas para tales
casos".
No
nos detendremos sobre este punto que hace a la relación de los poderes públicos,
pero cabe recordar aquí por los posibles alcances de su aplicación
puesto que la subordinación del Poder Legislativo al Poder Judicial
deriva de que el segundo tiene la atribución de declarar antijurídicas,
por inconstitucionales, las leyes del Congreso, mientras que éste no
tiene atribución alguna para rever las decisiones de aquél(7).
Resulta muy difícil pensar que el Poder Judicial mantenga la validez de
esta norma que pone en peligro su propia independencia.
2.3.
EL TERCER TRAMO DEL SEGUNDO PARRAFO
Por
último, la nueva norma establece: "En todos los casos, la homologación
administrativa o judicial de los acuerdos conciliatorios, transaccionales
o liberatorios les otorgará la autoridad de cosa juzgada entre las partes
que los hubieran celebrado, pero no les hará oponibles a los organismos
encargados de la recaudación de los aportes, contribuciones y demás
cotizaciones destinadas a los sistemas de la seguridad social, en cuanto
se refiera a la calificación de la naturaleza de los vínculos habidos
entre las partes y a la exigibilidad de las obligaciones que de esos vínculos
se deriven para con los sistemas de seguridad social".
2.3.a)
Situaciones a las que se aplica
La
interpretación del párrafo, insertado dentro del artículo, debe
limitarse a esta situación. Esto es, cuando remitido el expediente
administrativo o judicial por imposición del tramo anterior del segundo párrafo,
existiera un indicio o una prueba que permita a la AFIP proceder a la
determinación de un cargo. En las restantes situaciones, el valor
probatorio de los acuerdos transaccionales seguirá dependiendo de la
totalidad de los medios de prueba y de las circunstancias particulares de
cada caso.
2.3.b)
La relación entre el acuerdo transaccional y el nuevo artículo 132 bis
El
hecho de que, para las partes, la cuestión no pueda reabrirse del mismo
modo que para la AFIP, trae como consecuencia que, en estos casos, el
trabajador no pueda peticionar (con posterioridad al acuerdo y después
del cargo efectuado por la AFIP) la sanción conminatoria, prevista en el
nuevo artículo 132 bis.
2.3.c)
El alcance constitucional
Resta
agregar que la cuestión puede ser compleja si se piensa que, no
existiendo ningún otro elemento más que el expediente concluido con el
acuerdo transaccional para determinar el cargo por aportes, se produce el
efecto de "restablecimiento" de una causa fenecida. Esta
circunstancia no se modifica por el hecho de que se reabra para tratar
cuestiones no tratadas en el expediente original, ya que las mismas tienen
causa y origen en los hechos sobre los que ya existe cosa juzgada.
La
figura podría constituir una violación a lo dispuesto en el artículo
109 de la Constitución Nacional, que estipula: "En ningún caso el
Presidente de la Nación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el
conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas".
Las
consecuencias prácticas de la totalidad del nuevo artículo
Por
todo lo expuesto, entendemos que el nuevo segundo párrafo del artículo
15 desalentará los acuerdos conciliatorios administrativos con carácter
previo a un posible pleito judicial y constituirá un obstáculo para los
acuerdos transaccionales en cualquier etapa del juicio laboral. Es posible
que aumente el nivel de litigiosidad, no sólo por el desequilibrio que
logra en la relación entre las partes, sino por la intervención que
otorga al Fisco en la materia.
El
nuevo instituto nos hace prever que cuando el empleador tenga dudas sobre
la posibilidad de perder el conflicto futuro con el trabajador, pedirá la
inconstitucionalidad del nuevo artículo y hará lo propio el trabajador
que ante situaciones dudosas, puede llegar a ser considerado autónomo.
Las partes se negarán a cerrar ningún tipo de acuerdo en sede
administrativa y recurrirán inexorablemente a la vía judicial para
lograr un acuerdo posterior a la declaración de inconstitucionalidad de
la norma. Esto, en tanto y en cuanto la voluntad de las partes sea
conciliar. De no ser así, para total seguridad de todos los involucrados,
habrá que negarse a celebrar acuerdos y esperar el dictado de la
sentencia judicial con la aplicación del nuevo artículo 132 de la ley
18345, pero con la certeza de una decisión que termina definitivamente la
cuestión.
3.
EL NUEVO ULTIMO PARRAFO DEL ARTICULO 80
Los
párrafos penúltimo y último del texto original del artículo 80 dicen:
"El
empleador, por su parte, deberá dar al trabajador, cuando éste lo
requiriese a la época de la extinción de la relación, constancia
documentada de ello. Durante el tiempo de la relación deberá otorgar tal
constancia cuando medien causas razonables."
"Cuando
el contrato de trabajo se extinguiere por cualquier causa, el empleador
estará obligado a entregar al trabajador un certificado de trabajo,
conteniendo las indicaciones sobre el tiempo de prestación de servicios,
naturaleza de éstos, constancia de los sueldos percibidos y de los
aportes y contribuciones efectuados con destino a los organismos de la
seguridad social."
El párrafo
que se agrega expresa: "Si el empleador no hiciere entrega de la
constancia o del certificado previstos respectivamente en los apartados
segundo y tercero de este artículo dentro de los 2 (dos) días hábiles
computados a partir del día siguiente al de la recepción del
requerimiento que a tal efecto le formulare el trabajador de modo
fehaciente, será sancionado con una indemnización a favor de este último
que será equivalente a tres veces la mejor remuneración mensual, normal
y habitual percibida por el trabajador durante el último año o durante
el tiempo de prestación de servicios, si éste fuera menor. Esta
indemnización se devengará sin perjuicio de las sanciones conminatorias
que para hacer cesar esa conducta omisiva pudiera imponer la autoridad
judicial competente."
3.1.
LA CONDUCTA TIPIFICADA
Para
que se configure la conducta sancionada, deben existir los siguientes
hechos:
a)
Un vínculo laboral fehacientemente probado.
b)
La extinción de dicho vínculo por cualquier causa y la prueba fehaciente
de dicha extinción.
c)
El reclamo fehaciente del trabajador.
d)
La omisión de la entrega de lo solicitado.
e)
Vencimiento del plazo de dos días hábiles posteriores a la fecha de la
recepción de la intimación.
A
nuestro juicio, aunque la norma nada dice, deberá configurarse también:
*
Una segunda intimación reclamando el pago de la indemnización.
Atento
a que se trata de una indemnización tarifada, que se debe cualquiera sea
el plazo transcurrido entre el vencimiento de los dos días hábiles y la
efectiva entrega de la documentación, es probable que los empleadores,
una vez vencido el término, demoren el pago de la suma tarifada.
3.2.
DE LO QUE DEBE SER ENTREGADO
El
empleador deberá entregar al trabajador:
a)
Constancia documentada de los aportes y contribuciones a la seguridad
social (del segundo párrafo del art. 80 original, que alude a lo
establecido en el primer párrafo).
b)
Constancia documentada de los aportes sindicales a su cargo (del segundo párrafo
del art. 80 original, que alude a lo establecido en el primer párrafo).
c)
Certificado de trabajo (del tercer párrafo del art. 80 original).
El
certificado de trabajo deberá contener:
1.
Tiempo de prestación de servicios.
2.
Naturaleza de éstos.
3.
Constancia de los sueldos percibidos.
4.
Constancia de los aportes y contribuciones con destino a los organismos de
seguridad social.
La
certificación de servicios y remuneraciones deberá ajustarse a las
disposiciones que establezca el organismo administrador. Ello, por cuanto
las mismas deben resultar válidas para obtener los beneficios
previsionales a que tuviera derecho el trabajador solicitante.
A
partir de la sanción de la ley 24241 se exige la certificación de las
remuneraciones correspondientes a los últimos ciento veinte meses de
prestación. Esta exigencia no es sólo para los empleadores que
correspondan a los últimos 10 años de la vida activa de un trabajador,
sino para todos los empleadores, aun cuando los servicios hubieren sido
desempeñados con mucha anterioridad a los últimos ciento veinte meses de
carrera laboral. La exigencia torna dificultosa la confección de dichos
formularios, sobre todo cuando se trata de períodos trabajados hace
muchos años.
La
segunda dificultad es la certificación de la firma del empleador,
circunstancia también esencial para la validez de la documentación.
Todas
estas cuestiones nos llevan a predecir que el plazo de dos días hábiles
resultará demasiado breve. La sanción es idéntica para quien no entregó
la documentación antes del plazo de dos días y lo hizo al tercer día
como para quien no entrega la documentación por negar la relación
laboral (lo que obligará al trabajador a iniciar juicio).
Cabe
preguntarse si cuando el empleador acredita que no ha podido entregar la
documentación en término por razones ajenas a su voluntad podrá
eximirse del pago de la sanción. Entendemos que no, porque la ley
sanciona una conducta objetiva y la sanción no ofrece la posibilidad de
regular mínimos o máximos. Se trata de un hecho (la omisión de entrega)
que, producido, da derecho al trabajador a reclamar la "sanción".
3.3.
LA FECHA DE LA EXTINCION DEL VINCULO
El
tercer párrafo del artículo 80 no establece una fecha precisa ni un
lapso durante el cual el trabajador podrá exigir la certificación de
servicios y remuneraciones. Por el contrario, se trata de un derecho que
puede ejercerse, después de la ruptura, cualquiera sea el lapso
transcurrido.
Cabe
preguntarse si la nueva norma puede aplicarse a relaciones laborales
fenecidas con posterioridad a la vigencia de la ley de contrato de
trabajo, pero anteriores (puede ser décadas) a la vigencia del nuevo párrafo.
Se trata de situaciones donde el trabajador ha conservado el derecho pero
aún no lo ha ejercido por estar distante la fecha de la jubilación.
A mi
juicio, la norma se aplica también a estas situaciones, ya que el derecho
que conservó el trabajador aún no había sido ejercido a la fecha de
entrada en vigencia de la nueva ley. Si lo ejerciera estando en vigencia
el nuevo texto del artículo 80, no hay razón alguna para pensar que
estos trabajadores no tengan idénticos derechos que los que se han
desvinculado con posterioridad. Ello, porque para ambos la problemática
de la omisión de la entrega de la documentación es idéntica.
El
bien jurídico protegido en el artículo 80 no puede ser otro que la
protección de los derechos del trabajador a gozar plenamente de los
beneficios de la seguridad social. Por ello, todos los trabajadores que no
hubieran requerido de sus empleadores la documentación señalada podrán
actuar en idénticas condiciones.
3.4.
LA SANCION
La
sanción consiste en una indemnización a favor del trabajador, que será
equivalente a tres veces la mejor remuneración, mensual, normal y
habitual percibida por el trabajador durante el último año, o durante el
tiempo de prestación de servicios, si ésta fuera menor.
Siendo
un derecho concedido al trabajador, es éste el único legitimado para
exigir su pago.
Este
pago de tres salarios podrá ser exigido por el trabajador cualquiera
fuere la razón de la desvinculación; esto es aun en caso de renuncia,
despido con justa causa o mutuo acuerdo de partes.
Para
que proceda la exigencia de la sanción, no es necesario que exista un
reclamo judicial o administrativo previo, pero es muy probable que cuando
se trate de empleadores de buena fe de trabajadores registrados que no
pudieron entregar la documentación en término, sean éstos los que
concurran a la Justicia en reclamo de sus derechos.
3.5.
LA ACUMULACION CON SANCIONES CONMINATORIAS
Por
último, el artículo dispone: "Esta indemnización se devengará sin
perjuicio de las sanciones conminatorias que para hacer cesar esa conducta
omisiva pudiera imponer la autoridad judicial competente".
Las
sanciones aludidas podrán ser establecidas tanto en el juicio laboral,
que persigue el reconocimiento de la relación contractual, como en el
juicio laboral, que sólo persigue la entrega de la documentación
prevista en el artículo 80.
[1:]
CNTrab. - Sala VIII - 27/2/1987 - TySS - T. 1987 - pág. 457
[2:]
CTrab. de San Francisco (Córdoba) - 14/4/1983 - TySS - T. 1983 - pág.
979 (1)
[3:]
CFSS - Sala III - 8/4/1998, "Ojeda c/ANSeS" - Boletín de
Jurisprudencia (CFSS)
[4:]
Gordillo: "Tratado de derecho administrativo" - 5º ed. -
FDA - 1998 - T. I - ptos. III-4 y III-8
[5:]
"Vidal c/Minambres Arca y Cía." - Fallo Plenario Nº 49 -
1/12/1958 - Repertorio TySS - ED -
1974
- pág. 1996
[6:]
Grisolia y Hierrezuelo: "El proyecto de ley antievasión"
- Revista de la Sociedad Argentina de Derecho Laboral - Año II - Nº 7 -
pág. 13
[7:]
Gordillo: Ob. cit. en nota 4 - pto. III-5
EL PRESENTE TRABAJO SE ENCUENTRA PUBLICADO
EN REVISTA DOCTRINA LABORAL DE ERREPAR, TOMO XIV,
ENERO/0
