El proceso cautelar requiere para su procedencia de la reunión de determinados presupuestos de viabilidad previstos en la normativa vigente.

Como recaudos de carácter general, se debe acreditar la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. Como recaudo de tipo especial, para la medida requerida, debe demostrarse que la tutela esperada no puede obtenerse por medio de otro remedio procedimental.

Seguidamente analizaremos cada uno de estos presupuestos de admisibilidad en el orden de su proposición.

Verosimilitud del derecho

La verosimilitud del derecho implica la demostración del denominado "fumus bonis iuris", es decir, de la apariencia del derecho que se invoca como base de la pretensión que se esgrime.

No es del caso la demostración palmaria de la razón que asiste al presentante, la que se tendrá que acreditar a lo largo del proceso ordinario posterior, sino de su "apariencia" de tal modo que permita elaborar al juzgador un primer juicio para la adopción de la medida requerida, a fin de salvaguardar el derecho a tutelar, el que, de ese modo, se presentará como "verosímil".

Cuando una sanción administrativa es manifiestamente ilegal y arbitraria, ello justifica la medida peticionada.

En efecto, conforme surge que se ha cometido un claro abuso en la medida dictada, por tratarse de una sanción no prevista en la norma aplicada o en claro exceso de ésta, o bien, en el caso de nulidad por motivación indebida o insuficiente, procede recurrir a este remedio procesal, cuando un pronunciamiento tardío carece de todo sentido para la protección del derecho vulnerado.

De allí que deba considerarse reunido el extremo requerido por la normativa procesal aplicable de "verosimilitud del derecho invocado" para la procedencia de la medida cautelar, sin perjuicio de un ulterior análisis en la etapa procesal correspondiente.

La ilegitimidad del acto atacado y su ilegalidad resulta palmaria entonces cuando, al resolver una grave sanción, la misma se apoya en hechos inexistentes y más aun cuando fueron declarados tales por una sentencia judicial y este medio resulta particularmente idóneo para evitar la "esquizofrenia jurisdiccional" de lo que la doctrina ha dado en llamar escándalo jurídico.

En este punto, es oportuno recordar que el Estado como sujeto de derecho debe observar el debido proceso adjetivo. Si se nos permite la digresión, justamente el constituyente de 1957 fundamentó el artículo 14 bis -no modificado por la Reforma Constitucional de 1994- en la necesidad de preservar al agente estatal de los avatares de la política menor, circunstancia que se presenta en aquellas instancias sumariales en que se desconoce este principio. De lo antes expuesto, surge entonces claramente que, delineada la verosimilitud del derecho alegado, se cumplimenta el extremo de la primera condición de procedencia de la medida.

Peligro en la demora

Habiéndose acreditado el primer requisito de admisibilidad de la medida requerida, surge entonces la necesidad de abordar el análisis de la segunda condición, cual es el de acreditar el peligro en la demora.

El mismo surge manifiesto a poco que se tenga en cuenta que, de no accederse a la medida requerida, la Administración pondría en ejecución de inmediato el acto atacado, con lo cual se produciría el daño que se tiende a evitar.

Es por ello que debe darse por acreditado el extremo requerido por la norma y por justificado el peligro que requieren las normas procesales pertinentes para el dictado de la medida requerida.

Inexistencia de otra medida

Por último, debe justificarse que no existe otra vía útil como para proteger el derecho cuya tutela se pretende y que la medida de no innovar requerida es la única apta para que la Administración se abstenga de ejecutar el acto cuestionado y de este modo evitar el daño que la misma implica.

Destaco en este punto que es posible requerir por ante la Administración la suspensión de los efectos del acto impugnado en base a las expresas disposiciones del artículo 12 de la ley 19549 -suspensión de la ejecutoriedad-

Ahora bien, si pese a ello y al hecho de requerirse pronto despacho aún no ha sido resuelta tal petición, ante la inminencia de ejecución del acto dictado debe intentarse esta medida cautelar, ya que la sustanciación de los procedimientos ordinarios traería aparejada por la "extemporaneidad del medio impugnatorio" el consiguiente perjuicio que se pretende evitar.

De lo antes expuesto, queda claro entonces que debe demostrarse que la requerida es la única medida apta para proteger el derecho conculcado.

Exención de contracautela

El cumplimiento de prestar caución real como requisito previo al dictado de la medida no alcanza al accionante en este tipo de proceso por la clase de derechos en juego, así como por lo dispuesto en el artículo 230 y concordantes del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, la ley 18345, ley 19549, artículos 14, 17, 18 y concordantes de la Constitución Nacional.

Reserva caso federal

Para el hipotético caso de una sentencia contraria a lo peticionado, ha menester formular reserva del caso federal previsto en el artículo 14 de la ley 48 por violentarse expresas disposiciones de raigambre constitucional, en el caso de los artículos 14 bis, 17 y 18 (derecho a la estabilidad, de propiedad, derecho de defensa en juicio y debido proceso adjetivo), todo lo cual autoriza la promoción de dicha vía a todos los efectos legales.

[*:] Autor de "Estabilidad y régimen disciplinario para el empleo público" - 2ª ed. - Ed. Jurídicas More; "Instituciones del convenio de trabajo" - Ed. Jurídicas More; "Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, comentada" - Ulpiano ediciones