A iniciativa de la República Federal de Alemania y de la República de Finlandia, sobre la base del Tratado Constitutivo de la CE y, en particular, de su artículo 61, así como del apartado 1 del artículo 67 y tras dictamen del Parlamento Europeo y el Comité Económico y Social, se aprobó el pasado 29 de mayo de 2000 el reglamento (CE) 1346/00 del Consejo, sobre procedimientos de insolvencia, que entrará en vigor el 31 de mayo de 2002(1). Este reglamento se enmarca en el ámbito de la regulación internacional de la insolvencia de carácter transfronterizo (quiebra internacional), que desde la década de los '90 constituye preocupación prioritaria del legislador. En efecto, las crisis económicas generalizadas y periódicas desde los años '70, así como la progresiva globalización de la economía internacional, han impulsado, entre otros factores, la búsqueda de un régimen uniforme regulador de la quiebra internacional.(2)

En esta línea cabe citar en los últimos años, en el marco del Consejo de Europa, el Convenio de Estambul del 5 de junio de 1990, así como el del 23 de noviembre de 1995, sobre aspectos internacionales de los procedimientos de insolvencia, que viene a completar en el ámbito concursal al Convenio de Bruselas del 27 de setiembre de 1968, sobre competencia judicial y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, documentos públicos con fuerza ejecutiva y transacciones judiciales. A ello se añade, además, dentro del ámbito internacional pero fuera del ámbito comunitario, la ley modelo elaborada por la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), sobre insolvencia transfronteriza, del 30 de mayo de 1997.

Asimismo, existen diversos proyectos en curso sobre esta materia, de entre los que debe destacarse el proyecto sobre insolvencia del American Law Institute (ALI/NAFTA), temas estos sobre los que incidiremos más adelante.

Es en este ámbito en el que debe situarse el reciente reglamento (CE) 1346 del Consejo, del 29 de mayo de 2000, sobre procedimientos de insolvencia, cuyo análisis abordaremos a continuación.

II - OBJETO Y AMBITO DE APLICACION DEL REGLAMENTO

El reglamento (CE) 1346/00 del Consejo tiene por objeto los procedimientos transfronterizos de insolvencia, dadas las crecientes repercusiones transfronterizas de las actividades empresariales, así como la incidencia que la insolvencia de dichas empresas tiene en el mercado interior. Ello determina la necesidad de coordinar las medidas que deberán adoptarse respecto de un deudor insolvente que tiene bienes o acreedores en diferentes países. En este sentido, y dentro del marco del mercado interior, es necesario evitar que las partes encuentren incentivos para transferir bienes de un Estado miembro a otro en busca de una posición jurídica más favorable (Forum shopping).

Por todo ello, forman parte del contenido del reglamento disposiciones que regulan la competencia para la declaración de procedimientos de insolvencia, así como disposiciones relativas al reconocimiento de esas decisiones, la participación de los acreedores y la situación de los trabajadores, así como normas de competencia y derecho aplicable.

En definitiva, como el Convenio de Estambul de 1990 o el posterior de 1995 y, en otro ámbito, la ley uniforme de la CNUDMI, el reglamento 1346/00 del Consejo tiene por finalidad básica simplificar las formalidades a que está sometido el reconocimiento y ejecución recíproca de resoluciones judiciales en materia concursal, que no afectará a los derechos concursales internos de los países miembros de la Unión.

El artículo 1.1 del reglamento delimita su ámbito de aplicación sobre la base de los siguientes elementos:

Procedimiento colectivo fundado en la insolvencia del deudor, con independencia de que éste sea persona física o individual y de su condición como empresario. El reglamento no recoge un concepto de insolvencia, lo que es valorable positivamente, dado que la insolvencia es un concepto resuelto de muy diversas maneras en los distintos ordenamientos nacionales, lo que facilita la aplicación del reglamento.

Que el procedimiento implique desapoderamiento total o parcial del deudor.

Que implique el nombramiento de un "síndico", definido en el artículo 2º, en el que, siguiendo una técnica característica del derecho angloamericano, se delimitan conceptualmente algunos de los términos más empleados en el reglamento, como "cualquier persona u órgano cuya función consista en administrar o liquidar la masa o supervisar la gestión de los negocios del deudor" [art. 2º, inc. b)], figurando en el Anexo C del reglamento la lista de dichas personas u órganos en los diferentes Estados miembros. En base a la delimitación que se hace del concepto de síndico, parece, por tanto, que el reglamento se aplicará a procedimientos liquidativos o conservativos y de ahí sus funciones como liquidador o administrador de la masa; no obstante, el considerando 10 del reglamento establece como requisitos del procedimiento de insolvencia, que lleve consigo el desapoderamiento total o parcial del deudor y el nombramiento de un liquidador, haciendo cuestionable la referencia a este último -y no al síndico-, la posibilidad de que el ámbito de aplicación del reglamento se extienda a los procedimientos conservativos en los que no hay liquidador.

Ello nos lleva a una cuestión más amplia, cual es el valor jurídico del Preámbulo del reglamento y su relación con el articulado, en supuestos de contradicción.

No hay pronunciamiento alguno en el derecho originario ni derivado de la Unión Europea sobre el valor jurídico que ha de concederse a los preámbulos del derecho derivado.

No obstante, dado que en los derechos nacionales los preámbulos y exposiciones de motivos tienen un valor de interpretación auténtica y autorizada de la norma, entendemos que este valor puede extrapolarse al ámbito del derecho comunitario.(3)

En base a ello, y dado que se ha de conceder mayor valor al articulado que al Preámbulo, entendemos que la referencia que en el considerando 10 se hace al liquidador, ha de entenderse hecha al síndico, sobre la base del artículo 1.1 del reglamento. Esta interpretación resulta, además, acorde con el objetivo del reglamento de dar tratamiento adecuado a las insolvencias transfronterizas, para lo que resultaría óbice limitar su ámbito de aplicación a procedimientos liquidativos con exclusión de los conservativos.

No obstante, hay que precisar -como más adelante se analizará- que la posibilidad de someter procedimientos de insolvencia liquidativos y conservativos bajo el ámbito de aplicación del reglamento, debe matizarse en función de que se trate de un procedimiento principal o secundario de insolvencia.

En efecto, en el reglamento se reconoce la posibilidad de que el procedimiento principal de insolvencia, declarado donde el deudor tenga situado el centro de sus intereses principales (art. 3.1), coexista paralelamente con procedimientos secundarios o territoriales. Estos últimos pueden declararse con anterioridad (art. 3.2) o posterioridad (art. 3.4) a la declaración del procedimiento principal, en el lugar donde el deudor posea un establecimiento (art. 3.2). Los procedimientos secundarios abiertos con posterioridad a la declaración del procedimiento principal sólo podrán tener carácter liquidativo en base a los artículos 3.3 y 27 del reglamento. En este sentido, en el Anexo B del reglamento se enumeran los procedimientos liquidativos, según los distintos derechos nacionales de la comunidad, que pueden dar lugar a un procedimiento secundario con posterioridad a la declaración de un procedimiento principal de insolvencia. Ello parece deberse al carácter universal del procedimiento principal, que se extiende a todos los bienes del deudor, por lo que, una vez declarado, impediría la posible finalidad conservativa de un procedimiento secundario abierto con posterioridad.

No obstante no admitirse la posibilidad de declarar procedimientos secundarios conservativos tras la apertura de un procedimiento principal, sí se admite que cuando, de conformidad con la ley aplicable al procedimiento secundario, "sea posible terminarlo sin liquidación, mediante un plan de recuperación, un convenio o una medida similar, dicha medida podrá ser propuesta por el síndico del procedimiento principal". Con relación al derecho español, ello determina la posibilidad de que un procedimiento secundario de quiebra termine mediante un convenio entre el deudor y sus acreedores (convenio solutorio de quiebra), posible en base a los artículos 898 a 907 del C. de C. de 1885.

No es necesaria la intervención judicial en el procedimiento. En este sentido, el término "tribunal" en el ámbito del reglamento debe entenderse como persona u órgano al que la ley nacional confiera competencias para abrir un procedimiento de insolvencia [art. 2º, inc. f)]. Puede tratarse, por tanto, de procedimientos de carácter judicial, administrativo o de cualquier otra índole, siempre que se trate de un procedimiento de insolvencia reconocido y legalmente eficaz en el Estado miembro en que se abre, quedando, por tanto, excluidas sólo las soluciones privadas a la crisis económica.

Asimismo, quedan excluidos del ámbito de aplicación del reglamento los procedimientos de insolvencia relativos a empresas de seguros, entidades de crédito, organismos de inversión que posean fondos o valores negociables de terceros y organismos de inversión colectiva.

Con relación al ámbito de aplicación del reglamento en el derecho español, dada la participación de España en la adopción de este reglamento, se pueden plantear las siguientes cuestiones:

De una parte, la aplicación del reglamento a procedimientos concursales, con independencia de la condición empresarial del deudor común, determina que queden bajo su ámbito de aplicación los institutos concursales civiles así como los mercantiles, dado el tratamiento duplicado de las crisis económicas en función de la condición empresarial del deudor común característico del derecho español frente a la generalidad de los ordenamientos de derecho comparado que, siguiendo la solución característica del derecho angloamericano, han unificado el tratamiento de las crisis económicas del deudor común.

Asimismo, la inclusión dentro del ámbito de aplicación del reglamento tanto de los institutos concursales conservativos como de los liquidativos, lleva a considerar que quedan bajo su ámbito los institutos liquidativos civiles (concurso de acreedores) y mercantiles (quiebra), así como los institutos conservativos (quita y espera civil y suspensión de pagos mercantil). No obstante, resulta cuestionable esa inclusión, particularmente en relación con los institutos mercantiles, ante la exigencia expresa del artículo 1.1 del reglamento de que se trate de un procedimiento colectivo fundado en la insolvencia. En efecto, ello conecta con una cuestión polémica y debatida en el derecho español en torno a la delimitación del presupuesto objetivo de apertura de los institutos concursales mercantiles, esto es, quiebra y suspensión de pagos (C. de C. de 1885 en aspectos sustantivos y C. de C. de 1829 y LSP de 1922 en aspectos adjetivos).

El carácter arcaico y disperso de la normativa concursal española -que data del siglo XIX- es una de las causas determinantes de la división de la doctrina entre quienes sitúan, siguiendo el modelo del Código francés napoleónico de 1807, el presupuesto objetivo de apertura de la quiebra en la cesación de pagos como mero hecho externo y quienes, por el contrario, siguiendo el modelo del derecho alemán e italiano de la "legge fallimentare" de 1942, lo sitúan en la insolvencia como situación económica de fondo.

Asimismo, y en conexión con ello, la doctrina española se encuentra dividida entre quienes construyen las relaciones entre quiebra y suspensión de pagos dentro del sistema sobre la base de distintos presupuestos de apertura (insolvencia, la quiebra y la suspensión de pagos) o sobre la base de la identidad de presupuestos, pudiendo declararse ambos institutos ante una situación de insolvencia.(4)

Este debate está superado en la actualidad tanto en el derecho europeo como en el norteamericano, en los que en las últimas reformas concursales acontecidas se ha optado por la unificación procedimental (el concurso de acreedores, que refunde soluciones liquidativas y conservativas) y el establecimiento de la insolvencia como presupuesto de apertura del único procedimiento que se introduce. Por ello, en el artículo 1.1 del reglamento se habla de "procedimiento colectivo fundado en la insolvencia", en una clara referencia a ese único procedimiento concursal con soluciones liquidativas y conservativas que se ha configurado en las últimas reformas acontecidas en el marco del derecho comparado, sobre las que incidiremos más adelante.

En el Anexo A del reglamento, en el que se enumeran los procedimientos de insolvencia a los que se refiere el artículo 1.1, se opta por incluir bajo el ámbito de aplicación del reglamento en derecho español, el concurso de acreedores, la quiebra y la suspensión de pagos.

Ello debe interpretarse, a nuestro entender, más que en el sentido de una clara toma de postura en torno de la delimitación de los presupuestos objetivos de apertura de los institutos concursales en derecho español, como un intento de facilitar la aplicación del reglamento y, con ello, la consecución de los objetivos perseguidos con éste a través de una interpretación extensiva y no restrictiva de los procedimientos incluidos bajo su ámbito.

No obstante, el reglamento (CE) 1346/00 entrará en vigor el 31 de mayo de 2002 y en esa fecha es previsible y deseable que se haya llevado a cabo la esperada y necesaria reforma del derecho concursal español, siguiendo las tendencias generalizadas en el ámbito del derecho europeo. En efecto, tras los frustrados intentos de reforma a través del ALC de 1983 y la propuesta de reforma de 1995 del profesor Rojo, en la actualidad parecen haberse retomado los trabajos de reforma por una sección especial de la Comisión General de Codificación, específicamente constituida para la reforma del derecho concursal.

A ello debe añadirse que en la recientemente aprobada ley de enjuiciamiento civil (LEC L. 1/00), la disposición final decimonovena establece que en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de la LEC, el gobierno remitirá a las Cortes Generales un Proyecto de Ley Concursal, permaneciendo entre tanto en vigor los artículos 1318 a 1396 de la LEC de 1881, reguladores de los aspectos adjetivos concursales.(5)

Esperamos, por tanto, que a la entrada en vigor del reglamento (CE) 1346/00, la reforma del derecho concursal español sea una realidad que obvie toda cuestión sobre los institutos concursales incluidos en el ámbito de dicho reglamento.

III - PROCEDIMIENTO PRINCIPAL Y SECUNDARIO DE INSOLVENCIA

El reglamento (CE) 1346/00, teniendo en cuenta las diferentes normativas dentro de la Comunidad Europea con relación a la protección de los distintos intereses en juego en los procedimientos concursales, reconoce un procedimiento principal de insolvencia y la posibilidad de procedimientos territoriales secundarios que abarquen exclusivamente los bienes situados en el país en que se incoe el procedimiento.

El procedimiento principal de insolvencia de iniciará en el Estado miembro en que "se sitúe el centro de los intereses principales del deudor", presumiéndose respecto de sociedades y personas jurídicas que "el centro de los intereses principales es, salvo prueba en contrario, el lugar de su domicilio social" (art. 3.1).

En el preámbulo del reglamento [consid. 13)], se concreta que el centro principal de intereses "debería corresponder al lugar donde el deudor lleve a cabo de manera habitual la administración de sus intereses y que, por consiguiente, pueda ser averiguado por terceros".

El procedimiento principal de insolvencia es un procedimiento con alcance universal, cuyo objetivo es abarcar todos los bienes del deudor. No obstante, pueden desarrollarse paralelamente al procedimiento principal procedimientos territoriales secundarios en el Estado miembro en que el deudor tenga un "establecimiento", limitándose los efectos de estos procedimientos a los bienes situados en ese Estado (art. 3.2). Por "establecimiento" hay que entender, en base al artículo 2º, inciso h), "todo lugar de operaciones en el que el deudor ejerza de forma no transitoria una actividad económica con medios humanos y bienes". Como ya se ha analizado, mientras el procedimiento principal puede tener carácter liquidativo o conservativo, el secundario deberá ser un procedimiento de liquidación (art. 3.3).

El procedimiento territorial o secundario puede incoarse con anterioridad o posterioridad a la apertura de un procedimiento principal, variando en uno u otro supuesto la legitimación para solicitar su apertura.

Con anterioridad a la apertura del procedimiento principal, puede ser solicitado por los acreedores locales o del establecimiento local [art. 4º, inc. a)] o declararse de oficio cuando el procedimiento principal no pueda incoarse "a tenor de las condiciones establecidas por la ley del Estado miembro en cuyo territorio esté situado el centro de intereses principales del deudor" [art. 3.4, inc. a)].

Tras la apertura del procedimiento principal, la declaración de un procedimiento secundario puede ser solicitada por el propio síndico del procedimiento principal [art. 29, inc. a)]. El considerando 19) del preámbulo del reglamento concreta que el síndico solicitará la apertura de un procedimiento secundario "cuando los bienes del deudor sean demasiado complejos para ser administrados unitariamente, o cuando las diferencias entre los sistemas jurídicos sean tan grandes que puedan surgir dificultades por el hecho de que los efectos emanados de la legislación del Estado de apertura se extiendan a los demás Estados donde estén los activos situados".

Asímismo, iniciado un procedimiento principal de insolvencia, puede solicitar el síndico la apertura de un procedimiento secundario [art. 29, inc. b)]. En todo caso, y con independencia del momento en que se plantee la declaración del procedimiento secundario, debe existir coordinación entre el procedimiento principal y los secundarios, para lo que es condición esencial la estrecha colaboración entre los distintos síndicos, con intercambio suficiente de información y posibilidades de intervención en procedimientos secundarios simultáneos (art. 31).

Todo acreedor, con independencia de dónde tenga su domicilio, sede o residencia habitual dentro de la comunidad, tiene derecho a hacer valer sus pretensiones sobre el patrimonio del deudor en todos los procedimientos principales o secundarios pendientes en la comunidad (art. 32.1).

Esta posibilidad debe extenderse a las autoridades fiscales y organismos de la seguridad social, sobre la base del considerando 21 del preámbulo del reglamento.

No obstante, cada acreedor puede conservar lo adquirido en un procedimiento de insolvencia, pero sólo estará autorizado a participar en el reparto de la masa en otro procedimiento, cuando acreedores de igual rango hayan obtenido el mismo porcentaje de sus pretensiones [consid. 21) del preámbulo del reglamento]. Se trata de la conocida como Hotchpot rule, en base a la cual se busca la coordinación y no la mera cooperación entre los distintos procedimientos concursales, con respeto en todo caso al principio básico de la "pars conditio creditorum". En efecto, con esta regla lo que se pretende evitar es que un acreedor obtenga un trato más favorable que otro de igual rango al obtener pagos por un mismo crédito en procedimientos de insolvencia seguidos en distintos países.(6)

La Hotchpot rule ha constituido preocupación constante para el legislador en relación con la insolvencia transnacional y, en este sentido, ha sido recogida en los convenios de Estambul (art. 5º) y en el posterior de 1995 (art. 20.2), así como en la ley modelo de la CNUDMI sobre insolvencia transfronteriza (art. 32).

El reglamento contiene un reconocimiento inmediato de las decisiones relativas a apertura, desarrollo y terminación de los procedimientos de insolvencia, así como de cualquier otra decisión relativa a esos procedimientos (art. 16.1). Este reconocimiento automático tiene como consecuencia inmediata que los efectos que el derecho del Estado de apertura del procedimiento produce, se extenderán a los demás Estados (art. 17.1).

En base al principio de confianza mutua, los motivos de no reconocimiento deben reducirse al mínimo, limitándose a supuestos en que dicho reconocimiento produzca efectos contrarios al "orden público de dicho Estado, en especial a sus principios fundamentales o a los derechos y a las libertades individuales garantizados por su Constitución". En aquellos supuestos en que los tribunales de dos Estados miembros se consideren competentes para incoar un procedimiento principal de insolvencia, la decisión de quien lo inicie en primer lugar debe ser reconocida en los demás Estados miembros, como concreta el considerando 22 del preámbulo del reglamento.

En relación con las medidas provisionales y cautelares, es competente para su adopción el mismo tribunal que declaró el procedimiento principal, el cual, además, estará facultado para disponer de los bienes situados en otro Estado miembro. En este ámbito, el síndico provisional de insolvencia -en supuestos en que se haya declarado un procedimiento secundario con anterioridad al principal- debe estar facultado para solicitar en los Estados miembros donde se encuentre un establecimiento del deudor, las medidas de conservación o protección previstas por la ley de ese Estado (art. 38).

El reglamento contiene normas de competencia, pero sólo internacional, determinándose la competencia territorial dentro de cada Estado miembro por su derecho nacional (art. 3º).

En este sentido, el reglamento establece normas uniformes de conflicto sobre la ley aplicable que sustituirán a las normas de derecho internacional privado nacionales. Salvo disposición en contrario, será aplicable la ley del Estado de apertura del procedimiento ("lex concursus") (art. 4.1). Esta norma opera tanto en los procedimientos principales como en los territoriales o secundarios (art. 28). La "lex concursus" determina todos los efectos del procedimiento -procesales y materiales- sobre las personas y relaciones jurídicas pendientes, regulando las condiciones de apertura, desarrollo y terminación del procedimiento de insolvencia [consid. 23) del preámbulo del reglamento].

No obstante, el reglamento recoge las siguientes excepciones al principio general de la "lex concursus":

- El fundamento, validez y alcance de los derechos reales se determinará con arreglo al derecho del lugar del establecimiento, no viéndose afectados por la incoación de un procedimiento de insolvencia (arts. 5.1 y 5.2).

- La apertura del procedimiento de insolvencia no afectará al derecho de un acreedor a reclamar la compensación de su crédito, cuando la ley aplicable al crédito del deudor insolvente permita esa compensación (art. 6.1).

- Los derechos y obligaciones de los participantes en un sistema de pago o compensación o en un mercado financiero [directiva (CE) 98/26 del Parlamento y el Consejo, sobre la firmeza de la liquidación en los sistemas de pago y liquidación de valores -DOL 166 del 11/6/1998-], se regirán por la ley del Estado miembro aplicable a dicho sistema o mercado (art. 9.1).

- Los efectos del procedimiento de insolvencia sobre los contratos de trabajo y las relaciones laborales se regularán por la ley del Estado miembro aplicable al contrato de trabajo (art. 10).

- La declaración de un procedimiento de insolvencia respecto del comprador de un bien no afectará a los derechos del vendedor basados en la reserva de propiedad, si dicho bien se encuentra, al declararse el procedimiento, en el territorio de un Estado miembro distinto del de apertura. Si el procedimiento de insolvencia se abre con posterioridad a la entrega de un bien por su deudor, no constituye causa de resolución o rescisión de la venta y podrá el comprador adquirir la propiedad del bien vendido, siempre que el bien se encuentre en un Estado miembro distinto del Estado de apertura (art. 7º).

- Si el deudor, tras la apertura de un procedimiento de insolvencia, dispone a título oneroso de un bien inmueble, de un buque o aeronave sujeto a inscripción en un Registro Público, o de valores negociables cuya existencia suponga una inscripción en un Registro determinado por ley, la validez de dicho acto se regirá por la ley del Estado en cuyo territorio se encuentre el inmueble o bajo cuya autoridad se encuentre el Registro (art. 14).

- Finalmente, los efectos de un procedimiento de insolvencia sobre otros procedimientos en curso sobre un bien o derecho de la masa, se regirán exclusivamente por la ley del Estado miembro en que esté en curso dicho procedimiento (art. 15).

Aun cuando en la actualidad estamos lejos de conseguir una unificación o armonización del régimen jurídico de los institutos concursales, el reglamento (CE) 1346/00 del Consejo, del 29 de mayo de 2000, sobre procedimientos de insolvencia, representa una vía importante para iniciar el camino hacia esa armonización. En efecto, con el citado reglamento se abordan y encuentran respuesta algunos problemas planteados por la insolvencia transfronteriza, particularmente los relativos a la cooperación judicial civil (CJC), que representa cuestión previa a partir de la que abordar otros aspectos de derecho sustantivo o material.

No obstante, hay que resaltar que -como se recordará- con anterioridad al reglamento (CE) 1346/00 del Consejo, ya se habían alcanzado importantes logros en el ámbito internacional y comunitario en materia de cooperación judicial civil en general y, en particular, en relación con los procedimientos concursales transfronterizos.

En el ámbito internacional hay que destacar la labor desarrollada por la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI). Si bien esta Comisión, desde su primera sesión en 1968, ha venido trabajando particularmente en materia de obligaciones y contratos, sin embargo, en el Congreso convocado para celebrar los veinticinco primeros períodos de sesiones de Uncitral (Nueva York, 1992), se planteó la necesidad de tratar el tema de la insolvencia transfronteriza, lo que se abordará -tras sucesivos coloquios y debates con diversas asociaciones- en la ley modelo de la CNUDMI de 30 de mayo de 1997(7). Uncitral parece haber optado, por tanto, para abordar estos temas, por una ley modelo y no por un proyecto de convención internacional, por la mayor flexibilidad de la primera frente a las dificultades de la segunda. No obstante, la ley modelo supone una opción por un modelo meramente referencial que contiene recomendaciones, que pueden o no ser tomadas en cuenta por los Estados, lo que reduce su eficacia unificadora o armonizadora.(8)

La ley modelo sólo se centra en algunos aspectos procesales de la insolvencia transfronteriza, a los que da tratamiento paralelo al que resulta del reglamento 1346/00, sin pretensión de unificar el derecho sustantivo nacional concursal. En este marco, el objetivo de la ley no es sino alcanzar un nivel de cooperación entre los tribunales y otras autoridades competentes de los Estados implicados en una situación de insolvencia transfronteriza, mediante un sistema de cooperación judicial, concretado en el reconocimiento de procedimientos de insolvencia extranjeros. Además de la ley uniforme de Uncitral, hay que citar un proyecto en curso sobre insolvencia del American Law Institute/NAFTA.(9)

En el ámbito comunitario, la cooperación judicial civil representa una de las formas de cooperación a través de la cual se persigue la consecución de la libre circulación de personas, capitales y mercancías dentro de la comunidad.

El artículo 220 del Tratado de Roma, constitutivo de la Comunidad Europea, constituyó la primera base jurídica que ha permitido la elaboración de convenios en el ámbito de la cooperación judicial civil entre Estados miembros, sin perjuicio de la posibilidad de que dichos Estados celebren convenios con terceros Estados (por ejemplo: el Convenio de Lugano)(10). Es en este ámbito donde debe enmarcarse el Convenio de Bruselas, del 27 de setiembre de 1968, sobre competencia judicial y ejecución de resoluciones judiciales en material civil y mercantil, documentos públicos con fuerza ejecutiva y transacciones judiciales que, no obstante, excluía expresamente de su ámbito la quiebra y procedimientos análogos. Precisamente, esta exclusión es la que justifica el convenio relativo a procedimientos de insolvencia, complementario, por tanto, del Convenio de Bruselas, publicado en el periódico oficial de las Comunidades Europeas del 23 de noviembre de 1995, al que precedió el Convenio de Estambul, del 5 de julio de 1990. No obstante, aun cuando en 1996 su ratificación era previsible, disensiones políticas coyunturales ajenas a la materia han determinado la expiración del plazo de ratificación y su prórroga, sin ser ratificado por los Estados participantes.

Posteriormente, el Tratado de la Unión Europea (Maastricht), que entró en vigor el 1 de noviembre de 1993, dentro de ese proceso constructivo europeo en fases, reconoce expresamente en su artículo K.3.2.c la posibilidad de adoptar convenios en los ámbitos contemplados en el K.1 de dicho Tratado, entre los que se encuentra la cooperación judicial en materia civil. Coexistían, por tanto, el artículo 220 del Tratado constitutivo de la comunidad y el artículo K.3.2.c del Tratado de Maastricht como fundamentos jurídicos de la posibilidad de celebrar convenios en el ámbito de la CJC.(11)

Sin embargo, será con el Tratado de Amsterdam, firmado bajo presidencia neerlandesa por los 15 Estados miembros de la Unión Europea el 2 de octubre de 1997 y en vigor desde el 1 de mayo de 1999, con el que se dará un paso realmente importante en materia de cooperación judicial civil(12). En efecto, tras el Tratado de Amsterdam se "comunitariza" la cooperación judicial civil al establecer el artículo 61 (versión consolidada del Tratado de Roma), enmarcado en el Título IV relativo a "visados, asilo, inmigración y otras políticas relacionadas con la libre circulación de personas", que "para garantizar el espacio de libertad, seguridad y justicia, el Consejo adoptará: ... c) Medidas en el ámbito de la cooperación judicial en materia civil, de acuerdo con el artículo 65".

Por su parte, en el artículo 65 de la versión consolidada del Tratado de Roma, se establece:

"Las medidas en el ámbito de la cooperación judicial en materia civil con repercusión transfronteriza que se adoptan de conformidad con lo dispuesto en el artículo 67 y en la medida necesaria para el correcto funcionamiento del mercado interior, incluirán:

"Mejorar y simplificar:

"El sistema de notificación o traslado transfronterizo de documentos judiciales y extrajudiciales.

"La cooperación en la obtención de pruebas.

"El reconocimiento y la ejecución de resoluciones en asuntos civiles y mercantiles, incluidos los extrajudiciales.

"Fomentar la compatibilidad de las normas aplicables en los Estados miembros sobre conflictos de leyes y de jurisdicción.

"Eliminar obstáculos al buen funcionamiento de los procedimientos civiles fomentando, si fuera necesario, la compatibilidad de las normas de procedimiento civil aplicables en los Estados miembros."

Pasa a ser, por tanto, la cooperación judicial civil en general y, en particular, en materia de procedimientos concursales, una materia regulada por el Consejo que, como se sabe, sólo posee competencias de atribución(13). El Tratado de Amsterdam deroga expresamente el artículo K.3.2.c del TUE, pero no así el artículo 220 del Tratado de Roma que, por tanto, coexistirá con los artículos 61 y 65, fundamentando el primero la posibilidad de convenios sobre competencia judicial, y los segundos la adopción de reglamentos y directivas sobre esta materia(14). Es en este marco de los artículos 61 y 65 de la versión consolidada del Tratado de Roma en el que debe enmarcarse y encuentra su justificación el reglamento (CE) 1346/00 del Consejo, del 29 de mayo de 2000.

En efecto, ante la descripta profusión de normativa y convenios en materia de cooperación judicial (Convenio de Bruselas, Convenio de Estambul, ...) calificada por un relevante sector doctrinal como una situación de tránsito de "la hambruna al exceso"(15), cabe cuestionarse la necesidad de este nuevo reglamento sobre la materia. No obstante, entendemos que el reglamento (CE) 1346/00 constituye la expresión del ejercicio por el Consejo de la facultad de legislar sobre cooperación judicial en general y, en particular, en relación con los procedimientos de insolvencia, reconocida en los artículos 61 y 65 de la versión consolidada del Tratado de Roma. Entendemos que esta "comunitarización" de la cooperación judicial debe ser valorada positivamente.

En efecto, para la construcción europea y el logro de los objetivos de la Comunidad, resulta esencial la libre circulación de personas a cuya consecución contribuye de manera importante la cooperación judicial, particularmente en un tema con tantas aristas e implicaciones como es la insolvencia transfronteriza. La posibilidad, reconocida en el Tratado de Amsterdam, de que el Consejo dicte reglamentos sobre esta materia -como el reglamento (CE) 1346/00- facilita notablemente la consecución de esa cooperación. En efecto, no olvidemos que los reglamentos comunitarios tienen primacía sobre las leyes de los Estados miembros y, en base al artículo 249 del Tratado de Roma, tienen alcance general y son obligatorios en todos sus elementos, siendo directamente aplicable en cada Estado miembro desde su publicación en el diario oficial de la Comunidad Europea o, en su caso, desde que haya transcurrido el plazo de "vacatio legis" que el propio reglamento -o, excepcionalmente, algún Tratado- establezca.

Por ello, no hace falta ningún acto de recepción, como acontece con las directivas comunitarias, o de ratificación por los Estados miembros, como en los Tratados, lo que facilita la consecución del objetivo de la cooperación. No olvidemos que el convenio relativo a los procedimientos de insolvencia publicado en el periódico oficial de las Comunidades Europeas del 23 de noviembre de 1995 no ha podido ser ratificado, lo que paralizó la cooperación judicial en temas de insolvencia.

No obstante, situado en su ámbito el reglamento (CE) 1346/00 del Consejo y reconocida la trascendencia de la cooperación judicial en temas de insolvencia como cuestión previa para poder abordar otras cuestiones de derecho sustantivo, se plantea una cuestión de alcance más amplio: la posibilidad de armonización del derecho concursal europeo.

Abandonada ya prácticamente, por utópica, la pretensión manifestada por el Parlamento Europeo en resolución del 26 de mayo de 1989 (DOCE Nº C158, del 26/6/1989) de armonizar el derecho privado europeo hasta elaborarse un "Código Europeo Común o de Derecho Privado", sin embargo sí se ha alcanzado una armonización en sectores puntuales esenciales para la construcción europea en torno a un mercado único, como el derecho de sociedades, bancario, bursátil o propiedad industrial, entre otros.

Desde esta perspectiva del mercado único se presenta como un sector esencial el relativo a los institutos concursales, pues si bien el derecho de sociedades y sobre competencia, entre otros, regulan las condiciones de entrada al mercado, el derecho concursal, precisamente, regula los mecanismos de salida y supervivencia dentro del mercado. Sin embargo, hasta el momento el derecho concursal se ha presentado como uno de los sectores de más difícil armonización, planteándose las causas de esta dificultad(16). En este sentido, hasta el momento sólo puede hablarse de un proyecto de convenio sobre quiebras y convenios cuya primera redacción es de 1970 y que, en la actualidad, sigue en la fase proyectada.(10)

Dos razones, fundamentalmente, parecen dificultar -aunque no imposibilitar- la armonización europea del derecho concursal: el carácter de los procedimientos concursales como procedimientos universales y, en conexión con ello, la particular sensibilidad del sector del derecho concursal al marco de relaciones Estado-sociedad-economía-derecho.(17)

En efecto, de un lado el carácter de procedimiento universal de los procedimientos concursales, que afectan a todo el patrimonio y todos los acreedores del deudor, dificulta la armonización, particularmente cuando el deudor posee bienes o tiene acreedores en diferentes Estados miembros de la comunidad(18). No obstante, el reglamento (CE) 1346/00 del Consejo, del 29 de mayo, sobre procedimiento de insolvencia, ha allanado este importante obstáculo, al regular la cooperación judicial en supuestos de insolvencia transfronteriza, con el consiguiente reconocimiento de decisiones y normas uniformes de conflicto sobre ley aplicable.

Con relación al marco de relaciones Estado-sociedad-economía-derecho, hay que destacar que, bajo un marco de economía social de mercado característico del siglo XX e inicios del XXI, la evolución en los principios de política jurídica informadores del derecho concursal, han determinado su progresiva desprivatización, paralela a la desprivatización de las estructuras económicas. Ello supone que, junto a los intereses privados de deudor y acreedores en el cobro, deban ser tenidos en cuenta otros intereses y, en concreto, uno específico en la conservación de la empresa por razones de interés público y, en particular, un interés en la conservación del empleo manifestado particularmente en empresas de grandes dimensiones, dada la amplia onda de repercusiones que sus crisis conllevan(19). Esto determina que toda reforma concursal lleve consigo una opción de política económica importante, en la que se manifiestan las diferencias entre los países miembros, lo que ha conllevado una tradicional multiplicidad de procedimientos concursales, muy distintos entre sí. No obstante, el progresivo proceso de globalización y armonización económica dentro de la Comunidad va restando fuerza a este obstáculo para la armonización concursal.

En efecto, las reformas acontecidas en el derecho europeo desde finales de los años '70 y principios de los '80 hasta nuestros días, no obstante importantes y sustanciales diferencias entre ellas, manifiestan ciertos rasgos comunes, como la unificación procedimental y subjetiva o la fijación del criterio liquidativo del deudor en la insolvencia(20). Las diferencias fundamentales radican en el tratamiento de la prevención de las crisis que, en derechos como el francés o, más recientemente, el portugués, encuentran tratamiento legislativo expreso.

En efecto, en el derecho francés la prevención se encuentra regulada en la "loi sur prévention et règlement amiable des difficultés des entreprises", del 1 de marzo de 1984, modificada por la ley 94/75, del 10 de junio de 1994, desarrollada posteriormente por decreto del 21 de octubre de 1994. Asimismo, y más recientemente en el derecho portugués el decreto-ley 316/98, del 20 de octubre, sobre "Institui o procedimento extrajudicial de conciliaçao para viabilização de empresas em situação de insolvência ou em situação económica difícil", regula el ámbito de la prevención.(21)

Asimismo, se manifiestan importantes diferencias en las legislaciones concursales de los países miembros con relación a la composición de intereses públicos y privados en juego en los procedimientos concursales. En este sentido, en los ordenamientos jurídicos latinos se advierte, en ocasiones, una subordinación de los intereses privados respecto de los públicos afectados por la crisis, frente a los ordenamientos anglosajones, en los que la coexistencia de intereses se produce sobre la base de la subordinación de los intereses públicos a los privados [Insolvenzordnung (InsO) alemana del 5 de octubre de 1994].(22)

En este orden de ideas, dentro del bloque jurídico latino, cabe citar como ejemplos de prevalencia de intereses públicos frente a los privados, en el derecho italiano la "amministrazione straordinaria", introducida por ley del 3 de abril de 1979, recientemente reformada por decreto legislativo 270, del 8 de julio de 1999(23) o en el derecho francés la "loi sur Redressement et liquidation judiciaires", regulado por ley 85/98, del 25 de enero de 1985, modificada por ley 94/475, de 10 de junio de 1994.

En definitiva, las diferencias existentes entre las normativas concursales europeas se van acortando, pero siguen siendo sustanciales y, sobre todo, siguen afectando a principios de política jurídica que suponen opciones de política económica, lo que dificulta la armonización.

No obstante, con el reglamento (CE) 1346/00 del Consejo, se ha dado un paso importante y necesario para facilitar esa futura armonización a la que nos iremos acercando probablemente a medida que se afiance la unión económica y monetaria.

Calvo Caravaca (1995): "Comentario al Convenio de Bruselas relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil" - Madrid

(1999): "Las últimas modificaciones del derecho concursal: derecho belga, peruano y portugués" - Revista Normas Legales - Nº 276 - Mayo - Lima - pág. 71 y ss.

(2000): "El nuevo régimen italiano sobre la administración extraordinaria de la gran empresa en situación de insolvencia: nuevo régimen italiano - viejo régimen español" - Derecho de los Negocios - Junio - pág. 11 y ss.

Fernández de Gatta Sánchez (2000): "El Tratado de Amsterdam: aspectos y reflexiones generales" - Noticias de la UE - Nº 180 - Enero - pág. 9 y ss.

Esplugues Mota: "La ley modelo de la CNUDMI sobre la insolvencia transfronteriza, del 30 de mayo de 1997: ¿de la hambruna al exceso?"

García Villaverde (1995): "El derecho concursal comunitario" en "Estudios sobre el Anteproyecto de Ley Concursal" - RFDUC - número monográfico 8 - pág. 237 y ss.

Iglesias Buhigues (1998): "La cooperación judicial en materia civil (CJC) antes y después del Tratado de Amsterdam" - RGD - Vol. 54 - Mayo - pág. 5847 y ss.

Olivencia (1996): "El tema de la insolvencia en la agenda de Uncitral" - RDBB - pág. 411 y ss.

(1994): "La reforma del derecho concursal comparado y español. (Los nuevos institutos concursales y reorganizativos)" - Madrid

(1996): "La propuesta de reforma del derecho concursal español del 12 de diciembre de 1995" - edición especial de la Sección "Noticias Comentadas" - RdS - Nº 6 - pág. 461 y ss.

(2000): "¿Puede declararse la quiebra de una sociedad cancelada?" - ERREPAR - Nº 151 - Junio - págs. 1043 y 1044

(2000): "El presupuesto objetivo de la quiebra en derecho español" - Almería

Roldán Barbero (2000): "El sistema institucional: el nuevo y el pendiente" en Noticias de la UE - Nº 186 - pág. 9 y ss.

[1:] El reglamento vincula a todos los Estados miembros, a excepción de Dinamarca, la cual, en base a los arts. 1º y 2º del Protocolo sobre la posición de Dinamarca, manifestó su decisión de no participar en la adopción de este reglamento. En sentido contrario, el Reino Unido e Irlanda notificaron su deseo de tomar parte en la adopción y aplicación del reglamento, sobre la base del art. 3º del Protocolo sobre la posición del Reino Unido e Irlanda en la Comunidad, anexo al Tratado de la UE

[2:] En este sentido, ver Esplugues Mota: "La ley modelo de la CNUDMI sobre la insolvencia transfronteriza, del 30 de mayo de 1997: ¿de la hambruna al exceso?" - págs. 47 y 48

[3:] Ver sobre estos temas, por todos, González Navarro: "Derecho administrativo español" - Pamplona - 1993 - págs. 420 a 425

[4:] He tratado este tema ampliamente en "El presupuesto objetivo de la quiebra en derecho español" - Almería - 2000, remitiéndome a la bibliografía autorizada sobre el tema que en este trabajo se recoge

[5:] He abordado la reforma del derecho español, primero en "La reforma del derecho concursal comparado y español" - Madrid - 1994 - págs. 273-321; y, posteriormente, en "La propuesta de reforma del derecho concursal español del 12 de diciembre de 1995" - edición especial de la Sección "Noticias Comentadas" - RdS - Nº 6 - 1996 - pág. 461 y ss., remitiéndome a la doctrina autorizada que en ambos trabajos se reseña

[6:] Ver, en torno a la Hotchpot rule, entre otros, Esplugues Mota: Ob. cit. en nota 2 - pág. 79

[7:] El tema de la insolvencia se planteó en 1992, pero no se volverá a plantear hasta 1994, en un coloquio celebrado en Viena, en el que participó la International Association of Insolvency Practitioners (INSOL), cuya sede se encuentra en Londres y que, desde su constitución en 1981, ha venido prestando especial atención a las insolvencias transfronterizas (cross-border insolvencies). Asimismo, ha participado muy activamente con Uncitral el Comité de la Sección de Derecho Mercantil de la International Bar Association (IBA) que, en 1989, elaboró una Ley Modelo sobre Cooperación Internacional en Temas de Insolvencia (MIICA). Ver, sobre los trabajos de Uncitral en materia de insolvencia, Olivencia: "El tema de la insolvencia en la agenda de 'Uncitral'" - RDBB - 1996 - Nº 62 - pág. 411 y ss. y, posteriormente, Esplugues Mota: Ob. cit. en nota 2 - pág. 47 y ss.

[8:] No obstante esta eficacia limitada, debe destacarse que en el derecho norteamericano, tras la aprobación de la ley modelo, se ha iniciado por el Congreso de los EEUU una propuesta de reforma del Tít. II del USA Code, que añade un Cap. VI: Ancillary and other cross-border cases, en el que se incorpora el contenido de la ley modelo

[9:] Ver al respecto Esplugues Mota: Ob. cit. en nota 2 - págs. 47 y 48

[10:] Ver, sobre los convenios celebrados entre Estados relativos a la insolvencia, Calvo Caravaca: "Derechos de los negocios" - Nº 49 - octubre/94

[11:] Ver, sobre las relaciones entre el art. K.3.2.c del TUE y el art. 220 del TCE, Iglesias Buhigues: "La cooperación judicial en material civil (CJC) antes y después del Tratado de Amsterdam" - RGD - Vol. 54 - mayo/98 - pág. 5847 y ss., en pág. 5856

[12:] Ver, sobre el Tratado de Amsterdam, entre otros, Fernández de Satta Sánchez: "El Tratado de Amsterdam: aspectos y reflexiones generales" - Noticias de la Unión Europea - Nº 180 - enero/00 - pág. 9 y ss. y Roldán Barbero: "El sistema institucional: el nuevo y el pendiente" - Noticias de la Unión Europea - Nº 186 - julio/00 - pág. 9 y ss.

[13:] Con base en el art. 73.0 del Tratado de Amsterdam, durante un período transitorio de 5 años tras la entrada en vigor del Tratado, la Comisión podrá proponer al Consejo los actos legislativos oportunos en relación con materias del art. 65. Estos actos deben aprobarse por el Consejo por unanimidad, previa consulta al Parlamento Europeo. Transcurridos esos cinco años, la Comisión recupera el monopolio de la iniciativa legislativa, pero no de manera automática

[14:] Ver, sobre la coexistencia del art. 220 del Tratado de Roma con el art. K.3.2.c del TUE, Iglesias Buhigues: Ob. cit. en nota 11 - pág. 5859

[15:] En este sentido, Esplugues Mota: Ob. cit. en nota 11 - pág. 80

[16:] En relación con la dificultad de legislar en derecho concursal comunitario, ver García Villaverde: "El derecho concursal comunitario" en "Estudios sobre el anteproyecto de ley concursal" - RDFUC - número monográfico 8 - 1985 - pág. 237 y ss., trabajo que, aun cuando se corresponde con un estudio ya superado de la evolución del tema, pone de manifiesto de manera acertada problemas de política jurídica que subsisten en la actualidad. Olivencia: Ob. cit. en nota 7 - págs. 411 a 413, resalta la dificultad de armonizar el derecho concursal comunitario, lo que, a su entender, intensifica la necesidad de su armonización, sosteniendo que a más dificultad de armonización de un sector, más necesidad, precisamente por ser ámbitos en los que se manifiestan especialmente las diferencias entre los derechos nacionales de los Estados miembros

[17:] He tratado ese marco de relaciones ampliamente en "La reforma del derecho concursal comparado y español (los nuevos institutos concursales y reorganizativos)" - Madrid - 1994 - págs. 21 y 51

[18:] Así lo resalta Olivencia: Ob. cit. en nota 7 - págs. 411 a 413

[19:] Precisamente esa preocupación por proteger el interés de los trabajadores en los procesos liquidativos es lo que ha determinado la redacción, ante la inexistencia de una directiva sobre insolvencia, de la directiva (CEE) 77/187, del 14 de febrero de 1977, sobre aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento del derecho de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, centros de actividad o partes de centros de actividad, en la que se regula la protección de los trabajadores en el marco de procedimientos liquidatorios de carácter concursal y en relación con la cual redacté, en setiembre de 1996, un informe con el título "El derecho concursal en la Unión Europea y su aplicación en el marco de la transferencia de empresas, para la Comisión de las Comunidades Europeas" (Dossier 80C 96-101072-0SDO2)

[20:] Como se recordará, España no ha participado en este marco europeo de reforma del derecho concursal, siendo uno de los pocos países miembros de la Unión Europea que, hasta el momento, no ha reformado su derecho concursal. Tras el abandonado Anteproyecto de Ley Concursal (ALC) de 1983 y la propuesta de reforma de 1995, redactada por el profesor Angel Rojo, se prevé que en el plazo de seis meses, desde la entrada en vigor de la nueva LEC española (L. 1/00), el gobierno remitirá a las Cortes un Proyecto de Ley Concursal sobre el que está trabajando en la actualidad una sección de la Comisión General de Codificación. Ver, sobre la reforma del derecho concursal español, la bibliografía reseñada en mi reciente artículo: "¿Puede declararse la quiebra de una sociedad cancelada?" - ERREPAR - Nº 151 - junio/00 - cita 6 - págs. 1043 y 1044

[21:] Ver texto completo en http//www.terravista.pt/Ilhado MEL/5349/cperef.html. Ver, además, sobre esta reforma, entre otros, Candelario Macías: "Las últimas modificaciones del derecho concursal portugués, belga y peruano" - Revista Normas Legales - Nº 276/99 - Mayo - Lima - pág. 171 y ss.

[22:] He tratado con mayor amplitud estos temas en: "La reforma del derecho concursal comparado y español" - cit. en págs. 21 y 51

[23:] He tratado ampliamente el instituto de la "amministrazione straordinaria" de grandes empresas en crisis, introducido en el derecho italiano por el denominado decreto prodi, de 30 de enero de 1979 y sus sucesivas reformas en: "La reforma del derecho concursal comparado y español" - cit. págs. 184 - 223. Ver, posteriormente, sobre la reciente reforma de 8 de julio de 1999, Candelario Macías: "El nuevo régimen italiano sobre la administración extraordinaria de la gran empresa en situación de insolvencia: nuevo régimen italiano - viejo régimen español" - Derecho de los Negocios - junio/00 - págs. 11 y ss. La reforma, básicamente, persigue adaptar el régimen de este instituto concursal a la normativa comunitaria sobre libre competencia (art. 93.2 del Tratado de Roma), pues la tradicional garantía por el Estado en todo o en parte del cumplimiento por el deudor en "amministrazione straordinaria" de sus obligaciones que caracterizaba al instituto en el originario decreto de 1979, suponía una clara ayuda del Estado a determinadas empresas, conculcando el juego de la libre competencia dentro de la Unión Europea

EL PRESENTE TRABAJO SE ENCUENTRA PUBLICADO EN REVISTA DOCTRINA SOCIETARIA DE ERREPAR , TOMO XII, N° 158, ENERO/01