Los autores sostienen la tesis de que, para determinar la incapacidad absoluta del artículo 212, inciso 4), de la  ley de contrato de trabajo, es necesario valorar tanto la incapacidad funcional como las condiciones personales  del trabajador y su relación con el mercado social.

I - PLANTEO DEL PROBLEMA

Teniendo en cuenta la realidad social y económica actual, nos proponemos determinar el límite del concepto de incapacidad absoluta, contenido en el artículo 212 del régimen de contrato de trabajo, ya que pensamos que el derecho del trabajo, en base al principio de la primacía de la realidad, debe adecuar su interpretación.

La necesidad de precisar el concepto de incapacidad absoluta, en los términos del artículo 212, nos ha llevado a estudiar sus límites desde el punto de vista sociológico.

En efecto, la situación de los trabajadores se ha visto afectada por la realidad social ante las dificultades de reinserción en el mercado de trabajo debido al fenómeno estructural del desempleo.

A la luz del grado de desarrollo de los derechos fundamentales del hombre -que han recibido consagración en nuestra norma fundamental-, el tema tiene relación con el derecho a trabajar que integra el conjunto de sus garantías.

II - INCAPACIDAD ABSOLUTA. CONCEPTO Y REQUISITOS

Sentada la premisa, conviene recordar el concepto de incapacidad absoluta en los términos de esa norma jurídica. La doctrina ha definido "...que existe incapacidad absoluta a los efectos de la reparación de que se trata cuando el trabajador por cualquier motivo que no le sea imputable no puede realizar las tareas que cumplía ni ninguna otra dentro o fuera de la empresa".(1)

Son plenamente conocidos los requisitos del instituto, bastando consultar las principales obras de la materia, así como también diversas publicaciones, y que someramente mencionaremos: afecta las posibilidades futuras de reinserción en el mercado de trabajo; en general, para considerar absoluta la incapacidad, la doctrina y la jurisprudencia indican como límite el 66% de la total obrera, porcentaje que, en materia previsional, sirve para otorgar la jubilación por invalidez, y la incapacidad debe haberse manifestado durante la existencia del contrato.(2)

III - PRUEBA

Es unánime la jurisprudencia en que resulta esencial -a fin de acreditar la incapacidad- la realización de una pericia médica durante el proceso, no siendo suficiente la existencia de una declaración de invalidez en sede previsional.

El perito médico realiza un análisis de la persona desde un punto de vista anátomo-funcional y generalmente determina la existencia de incapacidad fundado en tablas o baremos. Más allá de la importancia y la determinación del perito médico, también es sabido que es el juzgador el que va a fijar la incapacidad teniendo en cuenta las restantes constancias de la causa.

Y en esta facultad del juzgador comienza el tema de la interpretación sobre el cual efectuaremos nuestra apreciación.

En la mayoría de los casos la apreciación de la minusvalía por parte del juez coincide con lo determinado por la pericia médica.

IV - ENFOQUE SOCIOLOGICO

Un enfoque sociológico implicaría corregir un error muy común al definir el concepto de incapacidad, ya que no se debe basar exclusivamente en los llamados baremos, o en la apreciación de las lesiones físicas en forma abstracta, olvidando apreciar otros aspectos que hacen a la materialidad de la relación laboral, como el momento histórico, la situación social y las condiciones particulares del ser humano.

El concepto de incapacidad no es rígido sino dinámico. No puede sostenerse en la actualidad la extensión del mismo concepto que en el siglo pasado, o al momento de la sanción de la ley de contrato de trabajo (1974). La situación económica y social varía históricamente. Hoy no puede ignorarse la flexibilización tecnológica, el alto índice de desempleo y la mayor preparación que se exige para acceder al empleo.

Resulta interesante, al respecto, la opinión de Capón Filas, que sostiene que no es necesaria una incapacidad del 100%, ni siquiera del 66%, "...bastando un porcentaje importante que dificulte no sólo su actual realización laboral sino, incluso, la futura inserción en la estructura social del empleo, aunque logre rehabilitarse mediante terapias apropiadas...".(3)

Las condiciones personales del trabajador se encuentran profundamente determinadas por las condiciones históricas y sociales referidas precedentemente y concluyen como el elemento que permite establecer la extensión de la incapacidad. Dichas condiciones son la edad, la afección y sus aptitudes personales (profesión, estudio, capacitación).

En los casos concretos, la imposibilidad de la inserción en el mercado laboral se extiende a toda otra tarea remunerada, pero para establecer su límite debe tenerse en cuenta que, en la mayoría de las situaciones, las otras tareas remuneradas no son más que tareas similares en cuanto a la calificación profesional.

Por ejemplo, un obrero de maestranza que sufre incapacidad laboral, tarea que puede presumir un menor nivel de preparación, si pierde el empleo, a lo sumo podrá aspirar a una tarea distinta de la que desempeñaba, pero similar en cuanto al nivel de preparación exigida, salvo que se acredite que pudiera poseer una formación profesional diferente y de mayor calificación que le permitiera reingresar al mercado de trabajo.

V - CONCLUSION

A manera de síntesis, estimamos que para determinar la incapacidad absoluta, en el supuesto del artículo 212 del régimen de contrato de trabajo, se debe tener en cuenta no sólo la incapacidad desde un punto de vista anátomo-funcional, sino también las condiciones personales del trabajador y su relación con el marco social.

[1:] López, Centeno y Fernández Madrid: "Ley de contrato de trabajo comentada" - Ed. Errepar - Bs. As. - 1987 - pág. 969
[2:] Fernández Madrid, Juan C.: "Tratado práctico de derecho del trabajo" - Ed. La Ley - Bs. As. - 1990 - pág. 1744 y ss.; Vazquez Vialard, Antonio: "Derecho del trabajo y de la seguridad social" - Ed. Astrea - Bs. As. - 1989 - pág. 405 y ss.; Moreno, Jorge R.: "Accidentes y enfermedades inculpables en la ley de contrato de trabajo (con las modificaciones introducidas por la L. 21297)" - LT - T. XXIV-B - pág. 577-1152 - Ed. Contabilidad Moderna - Bs. As. - 1976 - pág. 865 y ss.; Capón Filas, Rodolfo: "Derecho del trabajo" - Ed. Librería Editora Platense - Bs. As. - 1998 - pág. 767 y ss., entre otras
[3:] Capón Filas, Rodolfo: Ob. cit. en nota 2 - pág. 803

EL PRESENTE TRABAJO SE ENCUENTRA PUBLICADO EN REVISTA DOCTRINA LABORAL DE ERREPAR , TOMO XV, MARZO/01