La ley 25326 ha venido a dar efectividad a la institución creada por el constituyente, aunque como ya habíamos sostenido antes de la sanción de la ley, dicha garantía era operativa(2). En los mencionados trabajos se expuso nuestro criterio referido al tema, el cual no ha sido modificado con la sanción de la ley, debido a que la interpretación que hiciéramos, en líneas generales, es seguida por la norma que ha dictado el legislador. 

Por eso, reiteramos el concepto que diéramos siguiendo a Quiroga Lavié, toda vez que se adapta perfectamente a lo expresado en la ley. En consecuencia, podemos decir que la acción de hábeas data es el “derecho de toda persona a interponer la acción de amparo para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos”.(3)

Notoriamente, se apunta a la protección del honor y de la intimidad de las personas físicas y jurídicas cuando éstas puedan verse afectadas por la información que obre en archivos, registros, bancos de datos u otros medios técnicos de tratamiento de éstos, ya sean de carácter público o privado.

Atento a la finalidad, y teniendo presente el carácter de las personas titulares de los registros que se contemplan, tornan esta acción de protección de datos o hábeas data en una herramienta útil y plenamente aplicable a la esfera tributaria, debido al derecho que les cabe a los contribuyentes a la corrección, la supresión o la confidencialidad de sus datos tributarios. Nosotros entendemos que la mayoría de éstos debe ser calificada como “datos sensibles”, por lo que volveremos luego sobre el tema. 

No es el propósito del presente trabajo hacer un estudio completo e integral de la ley, en lo que hace a los aspectos de fondo y procesal, pero no obstante realizaremos unas someras consideraciones sobre los tópicos, debido a que el objetivo principal que perseguimos es analizar la aplicación de la acción al ámbito del derecho tributario.

La ley regula cuestiones de fondo propias de la protección de los datos; establece un régimen de sanciones administrativas por incumplimiento (multa) e incorpora dos nuevos artículos al Código Penal: los artículos 117 bis y 157 bis, que respectivamente se refieren al derecho al honor y la violación de secreto como manera de reforzar la tutela brindada sobre los datos de las personas obrante en los registros.

Instituye como juez competente, a elección del peticionante en lo que hace al lugar de promoción de la acción, a la Justicia Federal, cuando se trate de banco de datos de carácter público (organismos nacionales), o en caso de que los registros (aunque sean privados) tengan intercomunicación entre distintas jurisdicciones (nacional o internacional).

Establece un órgano de control, en el cual deben inscribirse todos los registros de usuarios de datos, ya sea el titular de los mismos una persona de carácter privado o público. Estos no pueden tener una finalidad contraria a las leyes o a la moral pública, deben ser colectados guardando las formas legales y no pueden ser objeto de un tratamiento distinto o incompatible con la finalidad para los cuales fueron recabados. Tienen que ser ciertos, adecuados, pertinentes y no excesivos con relación al ámbito y finalidad que originó su obtención, y utilizados por el titular del archivo, quien debe adoptar las medidas necesarias para mantener la seguridad y la confidencialidad de los datos.

El titular de los datos, persona física o jurídica, previa acreditación de su identidad y, en su caso, de un interés legítimo, tiene derecho a solicitar de los titulares de los registros de datos (públicos o privados) la información que sobre él tengan, la cual debe ser brindada en un plazo de diez días.

Los datos que contenga la información que se suministre al titular deben ser completos y claros, versando sobre la totalidad del registro, quedando a opción del requirente el medio como desea que le sea brindado el informe.

En caso de falta de respuesta, o que la misma sea insuficiente, quedará expedita la acción de protección de datos o de hábeas data.

Además de la facultad de solicitar la información, toda persona tiene derecho a la rectificación de los datos y a su actualización, supresión o confidencialidad. Para esto debe requerirlo en forma fehaciente al responsable del banco de datos, quien debe proceder en consecuencia dentro del plazo de cinco días de la solicitud, quedando habilitada la acción de protección de dato o hábeas data. Idéntico plazo tiene el titular del registro cuando advierta un error en la información que tiene. La supresión no procede cuando se puedan afectar derechos de terceros o cuando exista obligación legal de conservar los datos.

Cierra el tratamiento del tema procesal de la acción con una doble remisión: a la ley de amparo y a las normas del procedimiento sumarísimo.

2. LA INFORMACION TRIBUTARIA

La ley califica a los datos en personales y sensibles. Si bien el artículo 2º de la misma no enuncia a la información de contenido tributario (incluimos en el concepto a la previsional) como formando parte de estos datos, entendemos que ésta se encuentra dentro de la calificada por la ley como sensible.

Los fundamentos son los siguientes: a) a nuestro modo de ver, la enunciación que hace el artículo 2º de la ley no tiene carácter taxativo, sino meramente ejemplificativo. Esto se colige al leer el artículo 7º, cuando pone en cabeza del Estado la recolección de este tipo de información, prohibiendo a los privados, aunque sea en forma indirecta, formar archivos con datos sensibles; b) debido a que el único autorizado para colectar esta información es el Fisco (léase “lato sensu”), quien no necesita consentimiento para recabar la obtención de los mismos (léase, en este caso, contribuyentes), como sí lo requieren los otros tipos de datos que pueden ser obtenidos por los registros privados, la solicitud de esta información de parte del Estado se funda a su vez en razones de interés general (recaudar para formar la hacienda pública), regulada en distintas disposiciones legales; c) se aparta de la prohibición que impide la trasferencia internacional de datos, cuando medie acuerdo de intercambio celebrado a través de tratados internacionales; esto se encuentra en concordancia con la práctica internacional, debido a que son habituales en los convenios para evitar la doble imposición, siguiendo los modelos OCDE u ONU, la instauración de normas sobre colaboración e intercambio de información tributaria, las que revisten carácter de secreto fiscal en los términos de la legislación interna de los países firmantes; d) constituye una excepción, para las personas, al derecho de acceso a los datos cuando el mismo pueda importar un obstáculo en el desarrollo de actuaciones judiciales o administrativas sobre el cumplimiento de obligaciones tributarias o previsionales; sin embargo se le deberá brindar la información en el marco del ejercicio del derecho de defensa.

Sin apartarnos del criterio que hemos sostenido en los dos párrafos anteriores, entendemos que no cabe calificar a todos los datos de contenido tributario dentro del adjetivo “sensibles”, ya que aquellos que no tengan una relación inmediata con la obligación tributaria de trascendencia patrimonial, como son, verbigracia, el domicilio fiscal, la Clave Unica de Identificación Tributaria; es nuestra opinión que a esta información hay que ubicarla dentro del concepto de datos personales, ya que no hacen referencia a materias que estén amparadas por el secreto fiscal(4) y, prima facie, la divulgación de los mismos no generaría perjuicio alguno en el contribuyente. En este criterio argumental, podría ubicarse el “obiter dictum” del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al considerar a estos datos como de “estricta naturaleza identificatoria, conducente para el cabal cumplimiento de las tareas legales”(5) del Fisco.

Por último, consideramos, atento a la especialidad normativa y su posterioridad en el tiempo, que con la incorporación del artículo 157 bis al Código Penal de la Nación, implícitamente se deroga el quinto párrafo del artículo 101(6), sobre el que volveremos (esto si se le diera validez, toda vez que al mismo lo consideramos nulo de nulidad absoluta), como también el artículo 102 de la ley de procedimiento tributario, debido a la prohibición expresa de divulgación que sobre estos datos consagra la ley 25326.

3. LA ACCION DE PROTECCION DE DATOS O HABEAS DATA EN EL AMBITO TRIBUTARIO

Anteriormente, habíamos adelantado opinión y calificamos a la presente acción como una útil herramienta para que los contribuyentes puedan conocer los datos que el Fisco tiene sobre ellos y, cumpliendo los recaudos formales que impuso la ley(7), requerir judicialmente su modificación, supresión o perseguir la confidencialidad de los mismos.

Resulta de perogrullo que, por el hecho de que los datos obren en registros del Fisco, esto no implique que los mismos sean exactos, como también que se haga un correcto y adecuado uso de los mismos, o que se llegue a incurrir en incumplimiento al deber de secreto fiscal, que establece nuestra ley de procedimiento fiscal, al cual esta acción de protección de datos refuerza.

Así, siguiendo los lineamientos impuestos por la Constitución en lo que hace a los registros públicos, la ley no fija como requisito para acceder a los mismos y peticionar la información, que sí está contemplado para los privados, de que los datos estén destinados a ser brindados a terceros. Esto significa que cualquier contribuyente puede solicitarle al Fisco los datos que sobre él tenga el Organismo y posteriormente, en su caso, peticionar en consecuencia.

La mayor o la menor restricción en el acceso a los bancos de datos no hace a la naturaleza jurídica de éstos. La clasificación que brinda la ley en registros públicos y privados está dada por la naturaleza jurídica de la persona que es titular de aquéllos. Como se dijo, no apunta a quien accede o puede acceder a la información de aquéllos.

Al contribuyente, persona física o jurídica, le asiste el derecho a saber lo que de él obre en los registros del Fisco y, en su caso, pedir la corrección, la supresión o la confidencialidad, ya que en algunos supuestos el figurar como incumplidor de alguna obligación fiscal trae consecuencias disvaliosas para otra de la misma naturaleza.(8)

Antes hicimos mención al derecho que les asisten a los administrados a que se mantenga el secreto sobre su realidad o vida fiscal, toda vez que así lo dispone la ley(9) sobre la materia, a la que ahora suma tutela instrumental la ley que estamos comentando.

Referenciamos ut supra que el Poder Ejecutivo, con el dictado del decreto 606/99(10) de necesidad y urgencia, en contraposición con lo dispuesto en forma expresa en la Constitución Nacional [art. 99, inc. 3)], tuvo la intención de modificar el artículo 101 de la ley de procedimientos tributarios. En esta materia, no puede haber delegación legislativa, de acuerdo con el artículo 76 de la Constitución Nacional, lo que refuerza más la postura.

Esta norma, a la que ya hicimos mención y adelantamos calificativos, como lo expresa el citado artículo de la Constitución Nacional, es nula de nulidad absoluta, debido a que en materia tributaria no se puede legislar por decreto invocando circunstancias excepcionales que justifiquen el apartamiento del procedimiento normal de formación de las leyes.

Esta modificación pretendía excluir del ámbito del secreto fiscal diversos supuestos, lesionando indebidamente el instituto fiscal mencionado y, en algunos casos, en una forma tan precipitada que resulta temeraria. Verbigracia, el hecho de que por el simple motivo de haber sido denunciado penalmente, se dé a publicidad esta denuncia. Es un grave desatino que puede llegar a provocar grandes menoscabos en derechos personalísimos o patrimoniales de una persona.

De lo expuesto, se puede concluir que si el Estado, invocando razones de interés social, divulga datos “sensibles” de los contribuyentes, luego puede ser demandado por daños y perjuicios, resarcimiento que deberá soportar la sociedad en su conjunto, en interés de la cual se habría dado a publicidad esa información. Es realmente un contrasentido.

Parece que no está demás recordar que con el buen nombre y honor de las personas no se juega, toda vez que, vertida una información, luego es muy difícil reparar el daño que un error en la misma puede provocar.

Mejor es pregonar con el ejemplo de parte del Estado, ya que no debemos olvidar que los economistas clásicos, cuando estudiaban las causales de resistencia a la imposición de los contribuyentes, dentro de las mismas incluían, entre otras, el mal ejemplo de los gobernantes: la corrupción.

De mucha más utilidad que divulgar los nombres de los contribuyentes que no presentan declaración jurada le será al Fisco que se dedique a ejecutar sus créditos, a hacer efectivas las sanciones y a determinar las deudas de los contribuyentes conforme la prerrogativa que le dan las leyes fiscales: que se ocupe de cumplir su rol de recaudar y no asuma conductas antiéticas, ya que son impropias de un Estado serio.

Si la legislación exige que los contribuyentes declaren sus distintas actividades, verbigracia comerciales, industriales, profesionales, laborales, la implicancia económica de las mismas, su patrimonio, el Estado, como correlato de aquella obligación tiene el deber de confidencialidad: debe guardar reserva de todas las informaciones y manifestaciones que efectúen los contribuyentes, como también de la documentación, la correspondencia y demás papeles privados que entren en su esfera de conocimiento como consecuencia del ejercicio del poder de imperio. El secreto de estos datos sensibles de carácter fiscal debe ser entendido como el derecho a la confidencialidad que tienen los contribuyentes.

Las declaraciones que efectúan los contribuyentes o responsables al Fisco no son voluntarias: son impuestas por virtud del poder de imperio del Estado como obligación, con la condigna sanción en caso de incumplimiento. Ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que el secreto fiscal dado por nuestro ordenamiento jurídico es una “…seguridad jurídica como medio decisivo establecido por el legislador para facilitar la adecuada percepción de la renta pública...” (Fallos - T. 248 - pág. 627).

El porqué del secreto fiscal lo encontramos en que todo lo declarado a los Organismos Fiscales no lo es a la colectividad, motivo por el que estas declaraciones deben permanecer en la esfera de la relación tributaria formada entre las partes, no debiendo ser dadas a conocer a terceros la misma; salvo en determinados supuestos.

La obligación de cooperación e información del contribuyente o responsable termina allí donde cesa la protección por vía del secreto fiscal que la legislación otorga en su favor y que la práctica, muchas veces, es menoscabada por el inadecuado comportamiento del Fisco. Por eso, nos contentamos con esta acción que, en forma expedita, podrá poner las cosas en su justo lugar, componiendo los intereses de las partes.

Al darse a publicidad sumarios o actuaciones administrativas, en donde los contribuyentes o responsables están siendo investigados, por ese mero hecho éstos sufren un grave perjuicio, ya que pasan a ser poco confiables para llevar adelante las operaciones comerciales y bancarias, que otrora realizaban con total libertad, debido a que están sospechados de ser deudores o incumplidores de sus obligaciones frente al Fisco. Esto provoca en los contribuyentes o responsables un daño de consideración, pudiendo llegar a poner en riesgo la actividad de los mismos ante el corte del crédito u otra contingencia no deseada.

Las leyes imponen el secreto de causas penales y fiscales para quienes no revistan el carácter de parte o autorizado; por lo tanto, si están vigentes deben respetarse dicha normas, cualquiera sea la persona involucrada en la investigación, pues la protección a los derechos personalísimos y patrimoniales están por encima de la publicidad incompleta, apresurada o parcial, de los actos propios de etapas previas a tener una sentencia o resolución definitiva que cause el Estado.

La conducta estatal dando a publicidad las causas que se están ventilando en los estrados judiciales, las resoluciones administrativas que no se encuentran firmes y la publicación de supuestas deudas de contribuyentes son incompatibles con el estado de derecho en el que queremos vivir y al cual tenemos derecho por la normativa vigente. La plena vigencia del secreto fiscal, conjugada con la acción de hábeas data, viene en ayuda del contribuyente para tutelar efectivamente el derecho a la intimidad en todas sus aristas.

Los conflictos de intereses entre los particulares y el Estado deben ser dirimidos por los medios legales dispuestos por el ordenamiento jurídico y no a través de la prensa u otros medios de comunicación, porque pese a que en nuestra Constitución tenemos previsto el juicio por Jurado, éste no se ha implementado hasta el día de hoy. Y lo que hace el Fisco, es pretender condenar, vía opinión pública, a determinados sectores que se dicen centros o focos de evasión.

Como todo derecho o garantía constitucional, ceden cuando con ellos se compromete valores superiores, como lo son el orden y la moral pública, y, en el caso concreto, la necesidad de recaudar por parte del Estado para poder solventar el gasto público que le demanda atender las necesidades públicas y cumplir con su finalidad.

Es por eso que el derecho a la intimidad del contribuyente tiene su excepción frente al Fisco ante su legal obligación de informar y declarar frente al mismo. Pero a éste le incumbe cumplir con la garantía de confidencialidad. Un incumplimiento del Fisco, en este sentido, genera reticencia a manifestar correctamente los datos impositivos al Fisco, lo que en su conjunto termina perjudicando a la misma porque se distorsiona la simetría de la relación jurídica tributaria.

Consecuencia de las facultades que tiene el Fisco, en sus potestades de verificación y fiscalización, es que se incide en la esfera de los contribuyentes o responsables, restringiendo de una u otra manera ese derecho en aristas tales como la intimidad y la libertad. Estas restricciones mínimas son dadas y aceptadas por las funciones que cumple el Organismo Fiscal, y las obligaciones de los contribuyentes y responsables de cumplir con las obligaciones fiscales, toda vez que este interés trasciende el de las partes, proyectándose en el de la sociedad toda.

El Fisco cuenta con la facultad de solicitar información a terceros, instituciones públicas o privadas, que tengan datos de los contribuyentes o responsables, con el propósito de facilitar la determinación y la percepción de los gravámenes, siendo carga pública el brindar estos datos para los agentes de colaboración del Fisco, que cada vez son más.

Las mencionadas potestades están dadas para que, en un sistema como el nuestro de autodeterminación, pueda cotejar el Fisco si los datos brindados por el contribuyente o el responsable se compadecen con la realidad objetiva declarada (verificación y fiscalización); ergo, saber a ciencia cierta el crédito tributario del Estado.

Como lo manifestamos, por un lado tenemos el deber de confidencialidad, por parte del Estado, el cual no debe ser dejado de lado, ante la sospecha de una declaración incorrecta del contribuyente: como suele hacerse que, ante el sometimiento de un contribuyente a inspección, se publicita dicha situación. El Estado, encarnado en sus funcionarios, debe guardar reserva de la información obtenida en forma coactiva, aunque sea incorrecta la misma. No se puede éticamente pretender sanciones morales por parte de la sociedad, toda vez que para las sanciones existen los jueces naturales que contempla la Constitución Nacional.

Con cierta frecuencia vemos que el Fisco, a través de los distintos medios de prensa, busca publicitar actuaciones judiciales o administrativas con el propósito mencionado de encontrar castigos o condenas morales de la sociedad, cuando en la práctica no deben hacer tal cosa de acuerdo con las reglas de derecho fijadas por el propio Estado.

El instituto del secreto fiscal pretende cumplir con dos objetivos. Por un lado, brindar una garantía al contribuyente y, por el otro, beneficiar al Fisco Nacional. Garantiza al contribuyente que los datos proporcionados no podrán ser usados en su contra en asuntos particulares y, por otra parte, redunda en un beneficio para el Ente Fiscal, pues el contribuyente se encontrará, por aquel primer motivo, más predispuesto a declarar la verdad sin temor, desconfianza o reticencia.

La confidencialidad del instituto abarca las declaraciones juradas, manifestaciones e informaciones que los responsables o terceros presenten a la Dirección General Impositiva, como también las actuaciones administrativas (art. 38, DR LPAN), los juicios de demandas contenciosas (art. 101, LPTrib.) o causas penales (art. 204, CPP).

Esto nos lleva a la afirmación de que las listas que publican los Organismos Fiscales indicando qué personas cumplen con sus obligaciones fiscales, como quien no lo hace, atentan abiertamente contra este instituto, aunque, como lo expresáramos, pretenden legitimar su actuar con el fundamento de que normas de grado inferior a la ley lo autorizan. Por eso, sostenemos que esta herramienta, que es la acción de protección de datos, será de suma utilidad para detener y sancionar los mencionados abusos debido a que, a nuestro criterio, quedarán incursos en la tipificación de conducta que hace el nuevo artículo 157 bis del Código Penal.

La reserva obedece a razones de orden público tendientes a facilitar la mejor percepción de la renta y a contemplar, además, la discreción a que tienen derecho los contribuyentes, obligados a las declaraciones y sujetos a las requisiciones necesarias para el control de la administración.(11)

4. COLOFON

Ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que el artículo 43, tercer párrafo, de la Constitución Nacional “...consagra una acción ‘expedita y rápida’, denominada hábeas data, a fin de que ‘toda persona’ pueda ‘tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos’. Que, del texto transcripto resulta con claridad que dicha disposición constitucional no tiene por objeto proteger a las instituciones -públicas o privadas-, registren o no datos, sino a las personas a las que tales datos eventualmente podrían referirse, en las condiciones previstas en la ley fundamental...”.(12)

En este sentido, la ley 25326 ha convertido la acción de protección de datos en instrumento sencillo, una adecuada herramienta, para reforzar la tutela de las personas (contribuyentes). Entre otras cosas, será una acción idónea para impedir que se brinde información de alguna investigación (casi siempre cuando la persona involucrada es de conocimiento público o notorio) llevada a cabo, tanto en la esfera administrativa como en la judicial, ya que la divulgación de éstas puede causar perjuicios en el contribuyente o en los responsables.

Dentro de esta esfera de datos sensible, como lo hemos calificado y fundado, se encuentra la información que los contribuyentes brindan al Fisco. En estos registros, lo declarado puede o no ser correcto y la obtención de la información de parte del Fisco ser legítima, pero la misma no es susceptible de ser brindada a terceros, como lo establece en forma expresa la ley, llegando a sancionar penalmente a quien describa tal conducta, tipificada hoy día como delito. En este supuesto, la acción tiene la finalidad de preservar que los datos aportados al Fisco no sean revelados, salvo que se den los supuestos contemplados en la ley.

La mayoría de la información tributaria, que denominamos sensible, con la salvedad que hicimos, es dada en confidencialidad al Estado con el propósito de evitar males o perjuicios a los contribuyentes y, a la postre, a la sociedad en su conjunto. Hace a la seguridad jurídica, sin que se pueda decir que por eso estamos en un paraíso fiscal.

Esta acción tiene un carácter tuitivo amplio: es un remedio para tutelar la confidencialidad y soslayar las calificaciones o conceptualizaciones erróneas que de los contribuyentes tenga el Fisco, las que directa o indirectamente puedan llegar a causarle algún perjuicio.

Con dicha acción, pueden corregirse arbitrariedades, desviaciones de poder y errores administrativos, entre varios que podamos imaginar.

Por lo tanto, de acuerdo con los registros en los que es llevada la información, el carácter que tiene la misma ha sido contemplada por la mencionada acción de hábeas data, garante de los derechos constitucionales de los contribuyentes y responsables que se ven obligados a suministrar información al Estado, quien debe guardar y respetar la confidencialidad de la mencionada información.

Ha sido legislada como una acción rápida y expedita para que los propios interesados -léase contribuyentes o responsables- puedan controlar la información, a la manera de una auditoria privada, lo que garantiza la exactitud de los registros por el interés privado de aquéllos en corregir inexactitudes.

En consecuencia, de acuerdo a como ha sido reglamentada, es un medio idóneo para hacer cumplir con el deber de confidencialidad fiscal, corregir calificaciones o conceptualizaciones erróneas de los contribuyentes o responsables, enmendar arbitrariedades, desviaciones de poder, y subsanar errores administrativos.

El hábeas data resultará también objetivamente práctico para optimizar el control de los funcionarios públicos de la Administración Federal de Ingresos Públicos, afianzando la vigencia de los derechos y garantías constitucionales que asisten a los contribuyentes y responsables tributarios que, en la práctica, puedan resultar conculcados por el actuar ilegítimo de aquéllos.

[**:] “Que ceda o que pague”. Creemos que este aforismo latino puede resumir la finalidad de la acción

[1:] BO: 2/11/2000

[2:] Christensen, Eduardo A.: “El ‘hábeas data’ como tutela en el derecho tributario” - Revista Técnica Impositiva - Nº 106 - Ed. Aplicación Tributaria SA - agosto/00 - pág. 39; y “El ‘hábeas data’ como tutela en el derecho tributario” - Libro de Ponencias del XX Congreso Nacional de Derecho Procesal - pág. 309 - San Martín de Los Andes - 5 al 9/10/1999

[3:] Quiroga Lavié, Humberto: “La reforma de la Constitución” - pág. 156 - Ed. Rubinzal-Culzoni