Eduardo José Cárdenas

1. El derecho de familia, como el derecho en general, ha sido una permanente quita de poder a los brujos de la tribu. Me explico: si en la tribu hay una epidemia de gripe o una mujer está delirando permanentemente, el brujo produce su rito hechicero y decreta que alguien debe morir o ser exiliado, por que es el culpable. El brujo tiene comunicación directa con los dioses. Nadie más que él sabe el porqué de esa sentencia.

El derecho, en cambio, hace previsibles las consecuencias sociales de las acciones del ciudadano. Determinadas conductas traerán prisión, otras sólo reparación de los daños causados, otras serán causal de divorcio, y así podría seguirse. Nadie va a ser exiliado ni muerto por cometer adulterio, por ejemplo. El derecho es el terreno de la transparencia y de la libertad, ganado al reino de la condena misteriosa y el poder acumulado: el reino de la brujería.

Cuando la sociedad tiene algo muy importante que defender, lo deja en el reino de los brujos. Ellos condenan al que contraviene los grandes mitos. Los brujos siempre existieron y existirán, sólo que cambian de apariencia. (Entre paréntesis: ¿quiénes serán los brujos actuales? Quizás entre ellos se encuentren los medios de comunicación).

Por estar en la familia el centro misterioso donde se relacionan los sexos y se transmite la vida, éste era el reino preferido de los brujos. Fue muy tarde (en realidad, cuando la familia como organización comenzó a perder poder social) que el derecho puso un pie real en ella (antes eran puras declamaciones). Todavía hoy se siguen abriendo áreas hasta ayer interdictas (el abuso sexual intrafamiliar, por ejemplo), y es posible que queden muchas otras aun cerradas.

La apertura hacia lo público introduce racionalidad y democracia en la familia, lo que no quiere decir que se olviden las jerarquías sino que aumenta la previsibilidad y disminuye la posibilidad de despotismos. Incluso dentro de las áreas liberadas, se mueven los aprendices de brujos. Cuesta creer cuántos abogados aconsejan aun hoy a sus clientes en estado de separación, que se abstengan de tener relaciones con miembros del otro sexo, o las tengan en la clandestinidad hasta que estén divorciados. No les explican que la única consecuencia jurídica de esa conducta, hoy en día, es eventualmente perder el divorcio (si no logran que sea por culpa de los dos esposos) y el derecho a percibir alimentos, cosa que a la mayoría de los clientes no les interesa. Muchos abogados tienen un pequeño brujo adentro.

2. Pero el derecho mismo puede convertirse en arbitrario y represor. Me explicaré. Según la teoría clásica, la ley tiende al bien común social, desde donde se reparten los derechos y las obligaciones. Pero la ley es dictada por alguien, por un actor social. Y muchas teorías, en especial la marxista, opinan que la ley es dictada por el sector más poderoso y dominante, y que su objetivo es simplemente que se perpetúe esa dominación. Se estatuye como válido y oficial un orden de cosas que favorece el predominio de la clase rectora. En el derecho de familia, por ejemplo, el poder del pater se afirma, en desmedro de la mujer y los hijos. Piénsese, por ejemplo, que entre las causales de desheredación de nuestro Código Civil está que el descendiente haya acusado criminalmente al ascendiente de un delito que merezca una pena de prisión de cinco o más años. O sea que una niña no podría acusar a su padre de abuso sexual sin perder el derecho a la herencia...

Queda contradecida así la teoría clásica. Esta teoría es utópica, dicen los marxistas y otros, por que no tiene en cuenta que la ley es dictada por el sector social que tiene el poder, y lo hace en beneficio propio, en miras a su perpetuación en el gobierno formal o informal de la comunidad. Esta ley ya no es brujería, por que está escrita y las consecuencias de la conducta son previsibles, pero es represora.

Fue un gran jurista peruano, Fernando de Trazegnies, quien elaboró una doctrina intermedia entre el marxismo y la teoría clásica del bien común. Y lo hizo en un magnífico librito llamado "Ciriaco de Urtecho, litigante por amor". Trazegnies, por un problema de aviones, quedó varado en una pequeña ciudad del Perú y se dedicó unos días a investigar en el Archivo. Encontró un expediente de fines del siglo XVIII en el cual un ciudadano español, Ciriaco, demandó para pagar la libertad de una negra esclava de la cual estaba enamorado. Su propietario se opuso, arguyendo que el derecho de propiedad era en estos casos inviolable y nadie podía obligarlo a vender a su servidora.

A fines del siglo XVIII todavía el régimen de la esclavitud era una pieza clave del ordenamiento social de las colonias españolas, pero mucho menos de lo que lo había sido en el pasado. Por otra parte, avanzaba la idea y el sentimiento del amor como fundamento de la relación entre el hombre y la mujer, de la relación de pareja. Las interpretaciones legales, entonces, aparecían como permitidas. Y los textos legales podían encontrarse en las viejas Partidas abonando, como suele suceder, cualquiera de las dos soluciones. El juez estaba en una encrucijada de caminos y optó por favorecer el amor.

Sobre la base de este caso Trazegnies elaboró una teoría del derecho más compleja que la clásica y menos determinista que la de los discípulos de Marx. El derecho, según él, es elaborado por los actores sociales dominantes pero presenta grietas, intersticios. Sus fórmulas siempre son ambiguas y dan lugar a interpretaciones. Y cuando la evolución social permite que nuevas interpretaciones de las viejas leyes sean pensadas y sostenidas, esas mismas antiguas normas pueden transformarse en instrumentos de liberación. El derecho es, entonces, un campo en el cual están tiradas armas de diverso tipo. Pueden ser usadas para la conservación de lo anterior, pero también para la construcción de lo nuevo.

Esto ese patentiza en el derecho de familia. Las mismas normas del divorcio (la causal de divorcio por injurias graves, para dar un ejemplo) son usadas en diferentes tramos de la cultura. Hace unos años se consideraba injuria grave que la mujer no cosiera los botones ni planchara las camisas de su marido. Hoy el mismo concepto puede ser interpretado de otra forma. Con la misma arma, se conserva el antiguo régimen de dominio patriarcal, o se avanza hacia uno nuevo.