Los autores examinan las últimas reformas vinculadas con la relación laboral y su relación con el denominado proceso flexibilizador.

INTRODUCCION Y CONCEPTO

El término flexibilidad, de acuerdo con la mayoría de los diccionarios de la lengua castellana, significa: elasticidad, ductilidad, la posibilidad de cambio o de transformación.

La Organización de Cooperación y de Desarrollo Económico ha propuesto entre otras definiciones de flexibilidad como: “la capacidad de los individuos y de las instituciones para adaptarse en la vida económica y social a las nuevas circunstancias”(1) Cuando hablamos de política social y más concretamente del derecho del trabajo, la flexibilidad de la norma consiste en acomodarla (adecuarla) a las situaciones cambiantes de orden social (dentro de un mismo sistema sin fracturarlo).

El debate sobre la flexibilidad concierne precisamente a la relación que existe entre las diversas piezas del sistema jurídico. De modo general la flexibilidad encuentra relación con los elementos, las formas de empleo, la duración del trabajo, las modalidades remuneratorias, las condiciones a que se sujetan las modificaciones y extinción del contrato de trabajo.

Ahora bien, la crítica situación de empleo que se instala y profundiza en los últimos años en la Argentina renueva la necesidad de reflexionar sobre el modo como inciden en los mercados de trabajo las normas que regulan las relaciones individuales y colectivas. La relación entre las normas laborales y el modo en que funcionan los mercados de trabajo, no es automático ni sencillo.

Es absolutamente cierto que los cambios sociales excluyen la posibilidad de afirmar la tesis de un derecho de trabajo ideal, intocable y permanente.

Luis Enrique de la Villa considera que el derecho del trabajo es un conjunto de normas que el Poder Público dictó en su momento como medio de estabilizar la situación político social, protegiendo a los trabajadores. El equilibro del derecho del trabajo consiste en la contemplación simultánea de los intereses defendidos por el poder constituido, de los intereses empresariales y de los intereses obreros.(2)

Ahora bien, tal equilibrio ha ido cambiando con el tiempo y no hay duda, entonces, de que juntamente con la flexibilidad protectora, existe una flexibilidad de adaptación ya que las reglas jurídicas han de adaptarse a las particularidades profesionales y técnicas que evolucionan con el tiempo, pero ello, sin perder nunca de vista el principio protectorio, consagrado en nuestro ordenamiento en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, y receptado en la ley de contrato de trabajo (LCT), principalmente en sus artículos 4º y 9º.

A partir de lo precedentemente expuesto, podemos decir que la compleja contextura de las normas laborales sugiere que las decisiones relativas a su instalación, diseño o supresión, deben tener en cuenta sus variadas implicancias en términos de su significación económica, de sus proyecciones sobre el mercado de trabajo y el empleo y, creemos que principalmente de las necesidades de protección laboral y de equidad social, estas últimas, expresan la finalidad histórica de las normas laborales, que hoy por hoy, más que nunca debemos exhaltar.

Aseguran que el proyecto procura combatir el desempleo, sin embargo la realidad demuestra que la flexibilización y la movilidad de la mano de obra son más el resultado de la crisis o del mayor o menor crecimiento económico que la inversa como se la vende.

LEGISLACION

En los últimos años, y dentro un esquema de flexibilización laboral, se han sancionado diversas leyes de trabajo, que con la intención de fomentar el empleo, y bajar los índices de desocupación, en realidad han disminuido los discretos niveles de protección que otorgaba al trabajador la ley 21297, a su vez modificatoria de la primigenia ley 20744.

La política laboral desde comienzos de la década del 90 se ha caracterizado por la violación del principio de legalidad, del orden jerárquico de las fuentes del derecho del trabajo y por sobre todas las cosas del principio protectorio del artículo 14 bis de la Constitución Nacional y si bien podría aparecer como objetivo filosófico el bajar el costo laboral, puede advertirse que en realidad constituyó un constante ataque a la defensa individual y colectiva de los derechos de los trabajadores históricamente conseguidos.

Sólo un breve repaso por algunas de estas leyes, tanto de reforma de la ley de contrato de trabajo u otras cuya sanción incidió de manera directa sobre los contratos de trabajos, demuestran que, pese al intento de mantener nuestro país ciertos paralelismos con el proyecto flexibilizador adoptado en España algunos años antes, ese paralelismo al poco de ver, demuestra que es mera apariencia, ya que estamos frente a contextos distintos, y las normas flexibilizadoras españolas parten de un ordenamiento mucho más rígido que el argentino.

También, si bien es cierto que tanto España como la Argentina tenían una enfermedad en común, cual es el índice de desempleo más alto de su región, y que para esa enfermedad los dos buscaron el mismo remedio la “flexibilidad laboral”, la reforma aprobada en España es fruto de un consenso sin precedentes entre los agentes sociales, trabajadores y empresarios, mientras que en la Argentina existe una flexibilización de hecho, y los gobiernos de turno siguen presionando reformas laborales, que en España fue fruto paciente de varios años de conversaciones y que aquí ha servido de escenario de profundas divergencias entre empresarios, sindicatos y el gobierno.

Así, en 1990 se suspendieron los convenios colectivos de las ex empresas públicas y se reglamenta especialmente el derecho de huelga.

En 1991 se cercenaron derechos individuales de los trabajadores con la ley nacional de empleo (LE) 24013, incorporando las llamadas nuevas modalidades contractuales, que preconizaban el contrato de trabajo y subsidian al empleador.

Con esta reforma se introducen en nuestra legislación laboral nuevas modalidades contractuales por tiempo determinado como medida de fomento de empleo, contrato de trabajo por tiempo determinado por lanzamiento de nueva actividad, contrato de práctica laboral para jóvenes, contrato de trabajo formación.

Se incorporan estas nuevas modalidades de contratación, con el objeto de promover el empleo y crear nuevos puestos de trabajo. En la realidad de los hechos se incorporaron lisa y llanamente para precarizar el contrato de trabajo, quebrando en nuestro país una larga tradición de derecho del trabajo caracterizado por la preservación del principio de la estabilidad en el empleo, de la preferencia por la forma indeterminada y la continuidad de la relación y del principio de la causalidad como norma habilitadora de la contratación temporal.

Años después se ha dado marcha atrás en esta materia, ya que la experiencia nacional e internacional ha demostrado, en cuanto a la creación de nuevos puestos de trabajo, que los resultados han sido completamente magros, agravado por la crisis económica.

En el año 1995 se sancionan las leyes 24465 y 24467. Esta última, en sus artículos 83 a 105, contempla disposiciones especiales para el contrato de trabajo y las relaciones laborales en la pequeña empresa, inclinándose por la promoción de la disponibilidad colectiva en aspectos fundamentales de dichas relaciones.

En su artículo 90 deja librado a la disponibilidad colectiva la posibilidad de modificar en cualquier sentido las formalidades, los requisitos, el aviso y la oportunidad de godo de la licencia anual ordinaria. Pero hizo falta que la reglamentación de la ley, con buen criterio y anticipándose a toda interpretación, dispusiera imperativamente que no son disponibles convencionalmente ni los plazos de descanso previstos en el artículo 150, incisos a), b), c) y d) de la ley de riesgos del trabajo, la obligatoriedad del pago por adelantado y la posibilidad de fraccionar convencionalmente la licencia anual ordinaria en no menos de 6 días laborables continuos.

Una de las cláusulas más controvertidas de esta ley de PYMES es la del artículo 92, según la cual los convenios colectivos de trabajo referidos a las pequeñas empresas podrán modificar el régimen de extinción del contrato de trabajo, quizás comprometiendo la garantía constitucional de la protección contra el despido arbitrario, y respecto de la cual el decreto 146/99 dispone que las modificaciones al régimen del contrato de trabajo no podrán desvirtuar el principio de protección contra el despido arbitrario aunque admite las cuentas de capitalización, previa homologación.

Introduce el sistema de convenios colectivos por empresa, y el decreto reglamentario en su artículo 5º establece que la redefinición de los puestos de trabajo podrá acordarse entre un empleador y la representación sindical signataria del convenio colectivo de trabajo, sin necesidad de intervención de las organizaciones representativas de los empleadores, agregando que el acuerdo será homologado o registrado según corresponda por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social con los efectos propios para las partes firmantes de un convenio colectivo.

Por su parte la ley 24465 contempla: el período de prueba; el contrato de trabajo a tiempo parcial; fomento de empleo y el contrato de aprendizaje. Tres de las nuevas regulaciones son abarcativas de todo el personal en relación de dependencia comprendido dentro del ámbito de la ley de contrato de trabajo y en forma inmediata, o sea que no se requiere procedimiento previo alguno para que la norma resulte operativa, en cambio la otra (contrato de aprendizaje) queda sujeta, únicamente en cuanto al porcentaje de personal que puede ser cubierto por este contrato, a regulación convencional.(3)

Esta ley incorpora a la ley de contrato de trabajo al artículo 92 ter, cuya característica fundamental es la de que el tiempo de trabajo convenido no puede ser aumentado, pues se prohíbe la realización de horas extras, salvo el caso de los auxilios que se requieran ante peligro grave o inminente para las personas o las cosas incorporadas a la empresa (art. 89, LCT).

El elemento objetivo de este tipo de contratos está dado por la exigencia de que se trate de la creación de nuevos empleos, pero la norma no establece ningún parámetro para crearlos y tampoco define legalmente lo que constituye un nuevo puesto de trabajo. Esta modalidad fue derogada por la ley 25013.

También esta ley de reforma laboral, regula el contrato de aprendizaje, que la ley 25013 mantiene aunque con ciertas modificaciones.

Con imprecisiones técnicas, y a través de normas cuestionadas constitucionalmente por la mayoría, se modificó el sistema de accidentes de trabajo, conspirando contra la prevención con menosprecio a la dignidad del trabajador accidentado, obligándolo a largos y abrumadores trámites burocráticos.

Con fecha 20 de julio de 1995 se sanciona la nueva ley de concursos y quiebras 24522, derogatoria de la ley 19551 y modificación de diversas normas, que entre otras cosas, permite al empleador concursado o quebrado que no aplique el convenio colectivo por tres años. En el último caso -quiebra- en beneficio de los acreedores de la fallida, normalmente los bancos, se habilita la compra de la unidad de negocios, de servicio o de producción, antes de que finalice el procedimiento de quiebra, sin ninguna contrapartida, por ejemplo, la obligación de mantener las fuentes de trabajo.

El 3 de octubre de 1998 entró en vigencia la ley 25013 que trajo aparejadas numerosas situaciones conflictivas, las que se evidenciaron fundamentalmente por medio de una gran resistencia de un amplio sector del movimiento obrero y del empresariado nacional. Como objetivos de base de esta reforma podemos decir que en principio tres son los aspectos abordados:

a) La política de empleo: a través de la modificación de las relaciones contractuales en materia laboral y la teórica “flexibilización” por sustitución de las cláusulas indemnizatorias.

b) El derecho individual del trabajo: a través de las modificaciones en materia indemnizatoria y otras referidas al concepto de “solidaridad”, etc.

c) El derecho colectivo del trabajo: por las modificaciones y adaptaciones en materia convencional.

Con el argumento de fomentar la creación de empleo adecuando la normativa vigente a las necesidades del mercado laboral, la ley contiene diversas normas a lo largo de veintidós artículos, más uno de forma, que regulan lo relativo a dos modalidades de contratos de trabajo que reemplazan a los llamados “contratos basura” de las leyes 24013 y 24465, modificaciones al régimen de indemnizaciones por despido y al sistema de negociaciones colectivas.

Esta ley modifica sustancialmente la indemnización por despido, incrementando la desprotección impuesta a los trabajadores.

Ataca uno de los institutos neurálgicos de la protección del trabajador: la estabilidad y su correlato, la indemnización por despido. La estabilidad tan preciada para el trabajador no sólo por lo que es en sí misma, sino porque permite proteger otros derechos básicos que exceden el marco laboral, y nos referimos a la dignidad, libertad e igualdad.

Rescatamos de esta ley, sin embargo, la disposición del artículo 5º según el cual “las disposiciones del presente Capítulo serán de aplicación a los contratos de trabajo que se celebren a partir de la entrada en vigencia de esta ley. Sin perjuicio de ello, se les aplicarán también todas las disposiciones legales, reglamentarias y convencionales que no sean modificadas por este Capítulo”, dejando a salvo con ello, la regla de aplicación, quizás más importante del principio protectorio, cual es la subsistencia de la condición más beneficiosa para el trabajador.

Llegamos así a la última ley de reforma laboral que, como ha sido público y notorio, la que enviara el Poder Ejecutivo al Parlamento a mediados de enero de 2000 sufrió diversas modificaciones.

Héctor Pedro Recalde expresa que las modificaciones que incorporó el Senado a la reforma laboral no mejoraron la situación de los trabajadores.(4)

Entre otras cosas el autor en su análisis de la ley, señala que en primer término han dejado subsistente la modalidad precaria del eufemístico período de prueba que hasta ahora era de sólo un mes y con la reforma puede llegar hasta un año.

Afirma Recalde que se ha mantenido asimismo la derogación de la regla de la norma más favorable, y no soluciona los conflictos de concurrencia entre convenios colectivo de trabajo de diferente nivel. Mantiene la prevalecencia del convenio de ámbito menor sobre el de ámbito mayor, aun cuando haya sido negociado a la baja del convenio de actividad.

En cuanto a los convenios colectivos de trabajo que se celebren a partir de la vigencia de la ley, se mantiene la derogación de la regla de ultractividad del convenio colectivo, que caducará a los dos años desde que una de las partes lo hubiere denunciado, y reproduce todas sus anteriores afirmaciones en torno a la violación de los derechos a la libertad sindical y autonomía colectiva que implica la norma (art. 14 bis, CN, Convenios 87 y 98 de la OIT, el Pacto de San José de Costa Rica con su cláusula “pro hominis”, etc.).

Ahora bien, hecho este breve repaso de las sucesivas leyes sancionadas en la última década en materia de derecho del trabajo consideramos oportuno tratar en los párrafos siguientes uno de los institutos incorporados a través de esta corriente flexibilizadora, el Período de Prueba, con el convencimiento que, desde su incorporación al ordenamiento jurídico laboral por la ley 24465 constituye sin lugar a dudas uno de los principales medio de flexibilización laboral.

PERIODO DE PRUEBA

El día 15 de marzo de 1995, el Parlamento aprobó algunas reformas al régimen de contrato de trabajo, con el objeto explícito de fomentar la creación de empleo y la finalidad implícita y real de reducir los costos laborales.

Esta reforma introduce dentro de legislación laboral argentina, para todos los contratos de trabajo, la novísima modalidad del período de prueba, generalizándose la utilización de un instituto que tradicionalmente había sido rechazado. Sólo lo encontrábamos en algunos estatutos particulares con características cambiantes y, tal como lo expresa la doctora Amanda Caubet(5) en general se lo ha asociado a un refuerzo simultáneo de la estabilidad del trabajador contratado por tiempo indeterminado. No es lo que ocurre en el caso, en especial, si se cruzan las normas de esta ley con las del régimen de las pequeñas empresas.(6)

Distintas definiciones han sido propuestas sobre el período de prueba: así Américo Plá Rodríguez lo caracteriza “como el espacio de tiempo en el cual el trabajador demuestra su aptitud profesional, así como su adaptación a la tarea encomendada, y durante el cual cualquiera de las partes puede hacer cesar la relación que las vincula”.(7)

Cabanellas, lo define como “la condición expresa en el contrato de trabajo por la cual cada uno de los contratantes puede disolver el vínculo contractual si no está satisfecho, durante dicho lapso, con las prestaciones del otro contratante (“Tratado de Derecho Laboral” - T. II - VI - pág. 74 - párr. 77 - Ed. Heliasta SRL) y critica la conceptualización que del instituto realiza Plá Rodríguez por considerarla parcializada al referirse sólo al trabajador siendo que el período de prueba, a su criterio, es abarcativo de ambas partes contratantes.

Para Alfredo Montoya Melgar “el contrato de trabajo a prueba es un negocio jurídico bilateral mediante el cual el empresario y el trabajador pretenden el conocimiento empírico de las condiciones contractuales que habrán de regir en el futuro, y buscar la experimentación sobre el terreno de la relación de trabajo mediante la ejecución de las prestaciones respectivas de las partes” (“Derecho del trabajo” - Tecnos - Nº 1 - 14ª ed. - pág. 512).

Lo cierto es que la incorporación del período de prueba ha sido muy criticada, guardando relación el instituto dentro del esquema de flexibilización laboral iniciado hace una década.

El artículo 1º de la ley 24465, incorpora, como artículo 92 bis, a la ley de contrato de trabajo el siguiente: “Artículo 92 bis - Período de prueba”.

El contrato de trabajo por tiempo indeterminado se entenderá celebrado a prueba durante los primeros 3 (tres) meses. Los convenios colectivos de trabajo podrán ampliar dicho plazo hasta 6 (seis) meses. En ambos casos se aplicarán las reglas siguientes:

1. Un mismo trabajador no podrá ser contratado con período de prueba, por el mismo empleador, más de una vez.

2. El empleador deberá registrar el contrato a prueba en el libro especial del artículo 52 de esta ley y en el Sistema Unico de Registro Laboral.

3. Durante el período de prueba el trabajador tendrá los derechos y obligaciones propios de la categoría o puesto de trabajo que desempeñe incluidos los derechos sindicales, con las excepciones que se establecen en este artículo.

4. Cualquiera de las partes podrá extinguir la relación durante el período de prueba sin expresión de causa y sin derecho a indemnización alguna con motivo de la extinción.

5. El empleador y el trabajador estarán obligados al pago de los aportes y contribuciones para obras sociales y asignaciones familiares y exentos de los correspondientes a jubilaciones y pensiones, Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados y Fondo de Nacional de Empleo.

6. El trabajador tendrá derecho durante el período de prueba a las prestaciones por accidente o enfermedad inculpable, con excepción de lo prescrito en el cuarto párrafo del artículo 212 de esta ley.

7. Si el contrato continuara luego del pe-ríodo de prueba, éste se computará como tiempo de servicio a todos los efectos laborales y de la seguridad social.

8. Los convenios colectivos de trabajo podrán establecer porcentajes en relación a la contratación de trabajadores a prueba así como la prioridad para el ingreso en el supuesto de incremento de la planta efectiva.

La instalación de un período de prueba tiene por principal efecto que durante su curso las partes pueden extinguir el contrato sin expresión de causa y sin derecho a indemnización alguna originada en dicha extinción.

Con este nuevo artículo 92 bis, todo contrato por tiempo indeterminado se entenderá que es a prueba durante los tres primeros meses, habilitándose en virtud de la misma norma, a los convenios colectivos de trabajo a duplicar dicho plazo.

Al respecto, recordamos la crítica que la doctora Amanda Caubet hiciera a dicha norma, expresando que llamaba especialmente la atención y la extensión del período de prueba, que en todos los casos de contratos por tiempo indeterminado se entenderá celebrado por tres meses. Pero se habilita a los convenios colectivos de trabajo a duplicar dicho plazo. Resulta claro, afirma Caubet, que seis meses constituye un plazo que más se asemeja a un contrato por tiempo determinado que a un período de prueba, y la autora recuerda que cuando se ha descalificado el contrato a plazo fijo sin relación con necesidades funcionales de la empresa, en realidad lo que se ha querido evitar es la consagración de un extenso período de prueba, como en este caso. De ahí, continúa diciendo, que esta norma no guarda relación con la disponiblidad del artículo 90 de la ley de contrato de trabajo y distorsiona el régimen temporal de las contrataciones.(8)

El propio artículo 92 bis, establece las reglas a las cuales se sujetará el período de prueba.

La norma afirma como principio general la plenitud de los derechos y obligaciones propios de la categoría o puesto de trabajo, incluidos los derechos sindicales. Sin embargo, es dudoso que durante este lapso los trabajadores ejerzan de hecho los derechos sindicales, ya que están sujetos a despido no indemnizado, libre y sin expresión de causa. Pero habría que estudiar la posibilidad de aplicar en tal caso la protección especial de la ley sindical 23551, por aplicación del artículo 9º de la ley de contrato de trabajo para el caso de concurrencia de normas.

La exención de aportes jubilatorios tiene relación con otro efecto propio del período de prueba; y es que no se computa como tiempo de servicio, salvo que sea confirmado en su cargo, en cuyo caso habría que realizar retroactivamente los aportes a la seguridad social.

También la norma abre la posibilidad de que el convenio colectivo restrinja la aplicación universal (por todos los empleadores) del período de prueba, ya que aquél podrá limitar porcentualmente la contratación de trabajadores a prueba, por ejemplo, el 50% de los contratados en el año.

Pablo Grimaldi en Doctrina Laboral señala que se ha dicho, sobre el período de prueba sancionado por la ley 24465, que el análisis de algunos incisos del artículo 92 bis parecerían indicar que estamos ante la existencia de dos contratos distintos: uno a prueba por tiempo determinado (durante los primeros tres meses), y otro posterior y definitivo por tiempo indeterminado, aunque el mismo análisis de otros confirma la hipótesis generalizada de que se está ante un solo contrato al que se le agrega una particularidad, cual es la presunción “juris tantum” de que el mismo se celebró a prueba por los primeros tres meses, dando disponibilidad colectiva para ser extendido hasta seis meses.

Ahora bien, el propio instituto Período de Prueba, a su vez fue objeto de reformas.

El artículo 3º de la ley 25013 redujo el plazo legal del período de prueba de 3 meses a 30 días -aunque extensible a seis meses por convenio colectivo- y otorgó por esos treinta primeros días a las partes contratantes, las exenciones del apartado 4 del artículo 92 bis de la ley de contrato de trabajo, pudiendo durante ese lapso cualquiera de ellas extinguir la relación sin expresar causa y sin derecho a indemnización alguna.

Se destaca que a partir de esta nueva regulación queda absolutamente en claro que el período de prueba no es una modalidad especial de contratación, sino el inicio de todo contrato de tiempo indeterminado.

Conforme esta reforma, en el caso de ser extendido el período de prueba en forma convencional hasta seis meses, el último párrafo del artículo 3º establece que deberán realizarse todos los aportes y contribuciones legales y convencionales. Si el contrato continuara luego del período de prueba, éste se computará como tiempo de servicio a todos los efectos laborales y de la seguridad social.

Ultimamente, la ley 25250 ha venido a modificar en forma trascendente el marco regulatorio del período de prueba al extender sus plazos. La nueva legislación establece un período de prueba de 90 días, sin derecho por parte del trabajador a preaviso o indemnización alguna y pudiendo dicho plazo extenderse a 180 días si así llegase a estipularse en el convenio de la actividad, de la región o de la empresa que lo contrate. Además, en aquellas empresas con menos de 40 empleados (conforme texto art. 83, L. 24467), los trabajadores estarán a prueba por 180 días, al así preverse para este supuesto los plazos fijados en la norma.

Se dispone la obligatoriedad de efectuar los aportes y contribuciones correspondientes a la seguridad social durante la vigencia del período de prueba; y estipula que para el supuesto de verificarse su utilización contrariando el espíritu de la ley, los infractores a las leyes del trabajo, considerándose especialmente abusiva la conducta de aquel que contratare sucesivamente a personas distintas para cubrir el mismo puesto de trabajo de naturaleza permanente, y penando, además, la falta de registración del contrato que da comienzo al período de prueba, con el entendimiento de que se ha renunciado a dicho período y sus beneficios.

Finalmente, y de acuerdo con los términos de la ley 25250, todo contrato por tiempo indeterminado (con la sola excepción del de temporada) se entiende como celebrado a prueba durante esos primeros tres meses (extensibles en la forma y por los plazos que antes indicásemos).

MARCO REGULATORIO DE LA LEY 25250

El artículo 1º establece que el contrato por tiempo indeterminado, con excepción del contrato de temporada, se entenderá celebrado a prueba durante los primeros 3 meses, y podrá ser extendido por convenio colectivo a 6 meses. Asimismo en lo referente a las pequeñas empresas (conforme art. 83, L. 24467) el período de prueba será de 6 meses, aunque extensible por convenio colectivos a 12 meses, sólo cuando se tratare de trabajadores calificados según definición que efectuarán los propios convenios.

Ricardo D. Hierrezuelo y Ernesto J. Ahuad, efectúan similar crítica a la norma citada precedentemente que la que sufriera el propio artículo 92 bis incorporado a la ley de contrato de trabajo por la ley 24465 en su oportunidad por la doctora Caubet y que párrafos anteriores hemos citado especialmente, y los autores, en esta caso, sostienen que sin perjuicio de advertir en este punto, que la ampliación de los plazos de duración del período de prueba importa una auténtica desnaturalización del instituto que se intenta regular (más aún en el caso de las pequeñas empresas, que son las que porcentualmente ocupan más trabajadores). Lo cierto es que, la finalidad del período de prueba consiste en dar al empleador la posibilidad de evaluar la aptitud del trabajador para desempeñar el trabajo en la categoría o puesto comprometido. Hierrezuelo y Ahuad afirman que resulta sobreabundante que se mencione que la generalización de la extensión del plazo a seis meses resulta un despropósito, sobre todo para aquellos trabajos que no requieren ningún tipo de especialización, máxime si se recuerda que se faculta al convenio colectivo a extenderlo hasta un año.(9)

La nueva ley también establece como sus antecesoras que han de cumplimentarse ciertas reglas. Así estipula: 1) la prohibición de contratar a un mismo trabajador más de una vez, utilizando el período de prueba, y en esta oportunidad sí la norma condena desde un principio el uso abusivo del período de prueba con el objeto de evitar la efectivización de trabajadores, considerándose especialmente abusiva la conducta del empleador que contratara sucesivamente a distintos trabajadores para un mismo puesto de trabajo de naturaleza permanente.

2) También se prevé la obligación del empleador de registrar el contrato de trabajo que comienza con el período de prueba, debiendo efectuarse conforme las pautas previstas por el artículo 7º de la ley 24013. Se mantiene los derechos y obligaciones de las partes que nacen del vínculo jurídico, y derechos sindicales del trabajador con las excepciones previstas en la propia ley. 3) Se dispone la obligación al pago de los aportes y contribuciones a la seguridad social.

Respecto a la indemnización por antigüedad y preaviso, el artículo 3º, inciso 4) dispone que durante el período de prueba, cualquiera de las partes puede extinguir la relación sin expresión de causa y sin obligación de preavisar, no generando derecho indemnizatorio alguno.

Hierrezuelo y Ahuad expresan que, teniendo en cuenta que la propia ley confiere la posibilidad de extender el período de prueba hasta un año, y que durante ese lapso, el trabajador que estuviese a prueba, puede ser despedido sin causa y sin obligación indemnizatoria, concluyen que bajo la apariencia de la figura del período de prueba, se ha dado nacimiento a una nueva modalidad contractual, cuya capacidad de atentar contra la garantía constitucional de protección contra el despido arbitrario y el principio protectorio, insertos en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, resulta imposible de neutralizar.

Esta posibilidad de extender el instituto hasta un año por convenio colectivo y cuando de pequeña empresa se trate constituye sin lugar a dudas la modificación más trascendente en lo referente a los plazos, que agrava sobremanera los efectos nocivos de la institución.

En materia de accidentes o enfermedades, el inciso 6) mantiene las mismas previsiones que el régimen anterior, disponiendo que durante ese período se deben abonar las prestaciones correspondientes, agregándose que tales prestaciones perdurarán hasta la finalización del período de prueba, lo que evidencia, otra vez que de alguna manera se está desvirtuando la naturaleza del instituto, ya que al no disponer la norma la suspensión del período de prueba durante la enfermedad o accidente inculpable, mal puede el empleador evaluar sus conocimientos o aptitudes para el puesto. Asimismo, se repite lo reglado en los preceptos anteriores en cuanto a la inaplicabilidad al caso de lo normado en el artículo 212, cuarto párrafo, de la ley de contrato de trabajo.

Empero, subsiste la duda en lo atinente a la reparación que se le debiera al dependiente si, a resultas de alguna enfermedad o accidente del trabajo, se derivara una minusvalía, total o parcial, de carácter permanente. En opinión del doctor Héctor Jorge Scotti, la aseguradora de riesgos del trabajo (ART) que hubiera contratado el empleador o, en ausencia de contratación, éste mismo, deberá afrontar las prestaciones contempladas en las disposiciones pertinentes de la ley 24557, aun aquellas que se abonen mediante rentas periódicas o constituyan prestación en especie.(10)

Sobre el tema explica el doctor Héctor Jorge Scotti, que desde un ángulo socieconómico, cabe resaltar que si la intención de la ley era fomentar el empleo, parece evidente que no sólo no se logró ese propósito sino que, inclusive, se obtuvo un resultado opuesto; es que desde que se implementó este tramo singular de la contratación (marzo/95), no solamente no se redujo el desempleo sino que, inclusive, se incrementó sustancialmente.

Afirma el camarista que, enfocada la cuestión desde el punto de vista normativo, bien podría sostenerse en algunos casos que un lapso de prueba extenso (el nuevo ordenamiento autoriza, vía convenio colectivo, hasta doce meses en ese carácter) y durante el cual el trabajador carezca de derecho a recibir una indemnización en caso de ser despedido, infringe la protección contra el despido arbitrario, garantizado por el artículo 14 bis de la Constitución Nacional.

Su antecesora inmediata -L. 25013- contenía una disposición que no se reitera en la nueva regulación. En el texto anterior la prolongación convencional del término era relativa puesto que la ley autorizaba a las partes de la convención colectiva a disponer sólo del 50% de las indemnizaciones por despido y falta de preaviso previstas en el régimen general, mientras que nada de ello se dice en el nuevo artículo 92 bis de la ley de contrato de trabajo.

Al igual que en las regulaciones anteriores, se exige al principal que inscriba el contrato que comienza por el período de prueba, aclarándose ahora de manera expresa que, de omitirse ese recaudo, se entenderá que se ha renunciado a dicho período.

Las redacciones anteriores del artículo 92 bis de la ley de contrato de trabajo no establecían consecuencia alguna con relación al incumplimiento de la carga de inscribir al trabajador que comenzaba a desempeñarse “a prueba”, lo cual había provocado posiciones encontradas.

Mientras que algunas Salas de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo entendían que si el empleador había incumplido su obligación de registro no podía alegar que la relación era a prueba (Sala VII - DT - T. 1999-B - pág. 1558; Sala III - TySS - 1998 - pág. 1037; Sala IV - TySS - 1998 - pág. 1042), otras estimaban que tal circunstancia era irrelevante para la caracterización de la relación (Sala VIII - 5/12/1997 - DT - T. 1998-A - pág. 917; Sala X - SD 6917 del 30/8/1999, inédita).(10)

Actualmente, las discrepancias han quedado totalmente zanjadas con esta reforma, al indicarse en forma terminante que en caso de que el trabajador no hubiese sido inscripto, el principal no puede invocar el período de prueba establecido por la ley, modificación indudablemente acertada, en tanto resultaba inadmisible premiar con la posibilidad de despedir sin tener que afrontar consecuencias resarcitorias a quien claramente había incumplido con la ley.

Además, dado que la ley establece que el contrato por tiempo indeterminado “se entiende celebrado a prueba durante los primeros tres meses”, es válida la disposición de las partes que elimina dicho período, consagrando la estabilidad relativa impropia del trabajador desde el primer día.

El período de prueba no rige en las contrataciones que constituyen excepción al principio de la indeterminación del plazo (contrato a plazo fijo, contrato eventual, contrato de aprendizaje) ni en el contrato de trabajo de temporada (art. 96).

Para concluir con el análisis, y en este orden de ideas podemos recordar que la Sala III de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, durante la vigencia de la ley 24465, tuvo oportunidad de precisar que este instituto tiene por finalidad principal facilitar la entrada de nuevos trabajadores en el mercado laboral, estimulando su contratación por parte de las empresas y, dentro del mismo, el empleador puede apreciar si el trabajador reúne las habilidades y destrezas necesarias para cubrir en forma definitiva el puesto de trabajo requerido, previendo la norma una extensión temporal suficiente para que el empleador pueda calibrar con certeza las cualidades profesionales del trabajador, contribuyendo así a mejorar la organización del trabajo y la productividad de la empresa. Se advirtió, sin embargo, que la finalidad del período de prueba es alentar la contratación y la entrada de nuevos trabajadores al mercado laboral, y no sólo facilitar despidos.

En este caso, en lo que hace al tema de despido por causa de embarazo durante el período de prueba, la doctora Amanda Caubet(11) recalcó lo afirmado en el fallo que motiva su comentario, en el sentido de que la posibilidad de extinguir la relación laboral sin expresión de causas durante el plazo del artículo 92 bis de la ley de contrato de trabajo, sólo se refiere a aquellas reparaciones que tienen en cuenta el derecho a la estabilidad, mas a no aquellas otras que a la vez que resarcen el daño que la cesantía injustificada produce al trabajador, persiguen desalentar prácticas discriminatorias y agregó además que “...Otras prácticas discriminatorias podrían ser motivo de penalización durante el período de prueba, lo que acotaría adecuadamente los poderes del empleador”.

A este respecto, los artículos 177 y 178 de la ley de contrato de trabajo tienen por finalidad de protección a la maternidad y en definitiva a la institución familiar, bienes jurídicos tutelados por normas de una jerarquía superior a las que fundamentan la legalidad del despido sin expresión de causas durante el período de prueba, en virtud del artículo 75, inciso 22), de la Constitución Nacional.

COMENTARIO FINAL

A lo largo de este trabajo inexorablemente tuvimos la necesidad de recordar el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, cuyo texto comienza con las siguientes palabras: “El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes”, consagrando además a lo largo de su redacción derechos sociales entre los cuales está la protección contra despido arbitrario.

La consagración legal del período de prueba en forma generalizada e indiscriminada para todas las ramas de la actividad económica, puede ser objeto de serios reparos, en la convicción que la verdadera consecuencia es la de privar de mínima estabilidad al trabajador durante todo ese lapso, máxime teniendo en cuenta que el mismo puede tener una extensión de hasta un año.

Las motivaciones que inspiraron al legislador a promulgar la cuestionada última ley, afirman Hierrezuelo y Ahuad, lejos están de ser encontradas dentro de la esfera de lo estrictamente jurídico, y ninguna relación guardan con intención alguna de salvaguardar el justo derecho del empleador a seleccionar debidamente su personal, sino con otros fines entre los que se puede mencionar la fe puestas por ellos en la capacidad de dichas medidas para paliar una situación económica, social y ocupacional cuanto menos crítica, que ya ha probado con creces, con las anteriores reformas, ser inoperantes.

Los principios del derecho del trabajo entraron en crisis y se acentuó la desprotección del hombre de trabajo, desconociéndose, en los hechos o en el derecho, los preceptos tuitivos defendidos por la Organización Internacional del Trabajo desde su creación con el Tratado de Paz de Versalles de 1919, y cuyo preámbulo establece que la paz universal no puede fundarse sino sobre la base de la justicia social, y que la no adopción, por una nación cualquiera de un régimen de trabajo realmente humano, pone obstáculos a los esfuerzos de las demás naciones deseosas de mejorar la suerte de los obreros de sus propios países.

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

Fernández Madrid, Juan C. y Caubet, Amanda B.: “Leyes fundamentales del derecho del trabajo comentada” - Joaquín Fernández Madrid Editor - Bs. As. - Argentina - 1999

Fernández Madrid, Juan C.: “Tratado práctico del derecho del trabajo” - Ed. La Ley - T. I

Grisolía, Julio A. y Sudera, José A.: “Leyes del trabajo comentadas”

Doctrina Laboral Errepar

Revista de Derecho Laboral

“Libro Blanco sobre el empleo en la Argentina” - Edición Ministerio de Trabajo y Seguridad Social - DT - T. 1995-A y T. 1995-B

[1:] D. Jacques Monat (Jefe de programa Participación del Instituto Internacional de Estudios Laborales de la OIT): “La flexibilidad del Mercado de Trabajo”

[2:] De la Villa, Luis Enrique, entiende que en un derecho del trabajo es modificable todo aquello que no altere la triple función que históricamente se le ha asignado y que como recapitulación resume así: Para el poder constituido el derecho del trabajo ha supuesto una garantía de estabilidad, y esa garantía de estabilidad se ha conseguido a través de una fuerte intervención de los órganos públicos en las relaciones laborales. El reconocimiento de la libertad sindical cambia en cierto modo el signo de esta intervención, pero no lo anula, y la acción pública sigue siendo hoy administrativa y judicial, aunque no exclusiva ni excluyente de otras acciones privadas paralelas y, sin duda, subordinadas a las públicas

[3:] Etala (h), Juan José: DT - T. 1995-A

[4:] La ley laboral y sus cambios en el Senado. Las modificaciones por Héctor Pedro Recalde - Revista de Derecho Laboral - pág. 55

[5:] Caubet, Amanda B.: “Aspectos generales de la reforma al régimen de contrato de trabajo” - Errepar - DLE - T. IX - pág. 272

[6:] Hasta entonces de aplicación limitada al personal dependiente regido por algunos estatutos especiales, como por ejemplo: personal administrativo de empresas periodísticas (DL - 13839/46 - arts. 1º, 4º y 5º - sexto párrafo); personal periodístico [L. 12908, arts. 25, 39, inc. e) y 68] donde el empleador puede optar por fijarlo (debe en tal caso comunicarlos antes del momento del ingreso) por un plazo no superior a 30 días, durante los cuales el empleado percibe el sueldo que corresponde a su categoría y probada su idoneidad tiene derecho a ser incorporado a la empresa; personal bancario y de compañías de seguros, reaseguros, capitalización y ahorro; encargados de casa de renta (L. 12981, art. 6º): conductores particulares (L. 12867, art. 1º) donde en ambos casos se lo estipuló en 60 días luego de los cuales los trabajadores están amparados por las leyes de trabajo, y también de los médicos, dentistas y farmacéuticos (DL 22212/45, art. 3º) donde se adquiere la permanencia con un desempeño de tres meses; profesionales de la medicina; trabajadores a domicilio y trabajadores del servicio doméstico; y del trabajador agrario permanente (L. 22248, art. 63), donde se estipulan períodos de prueba de tres meses (a voluntad del empleador y a condición de que lo comunique en forma escrita hasta el momento del ingreso y de 90 días de trabajo, respectivamente estipulándose además en ambos casos que de proyectarse el contrato más allá del período de prueba la antigüedad se computa a partir de la fecha de ingreso)

[7:] “El período de prueba en derecho laboral” - T. 1 - pág. 235 - Montevideo - 1948

[8:] Caubet, Amanda B.: Ob. y lug. cits. en nota 5

[9:] Hierrezuelo, Ricardo D. y Ahuad, Ernesto J.: “Período de prueba. Constitucionalidad y marco regulatorio” - DLE - Nº 181 - setiembre/00

[10:] Scotti, Héctor J.: Juez de la Sala X de la CNTrab.: “La forma laboral ley 25250” - Revista de Derecho Laboral

[11:] Caubet, Amanda B.: “La estabilidad especialmente protegida durante el período de prueba (art. 92 bis, LCT)” - DLE - Nº 156 - agosto/98 - Nota al fallo “Guisado de Jakobs, Paula c/KB Servicios SA s/despido” - CNTrab. - Sala III - 9/3/1998

EL PRESENTE TRABAJO SE ENCUENTRA PUBLICADO EN REVISTA DOCTRINA LABORAL DE ERREPAR, TOMO XV, JUNIO/01