Se desarrolla un profundo estudio de la figura en análisis, por su importancia a partir de la sanción de la ley 24441 -cuyo objeto fue estimular la vivienda y la construcción y auspiciar el ahorro y las inversiones extranjeras-, y sobre todo, por tratarse de un instrumento financiero que permite la securitización, es decir, convertir activos inmovilizados en títulos valores susceptibles de ser colocados entre el público inversor.

Se parte del concepto jurídico y las distintas clases de fideicomiso, para luego abordar el tratamiento de los mismos frente al impuesto a las ganancias y se comentan los dictámenes de la A.F.I.P. en la materia.

Evolución histórica del fideicomiso

Regulación del fideicomiso en el derecho argentino

Objetivos y ventajas del fideicomiso

Consideraciones legales

Concepto

Sujetos

Objeto

Forma del contrato

Extinción del contrato

Clases de fideicomiso

Fideicomiso de garantía

Fideicomiso de administración

Fideicomiso inmobiliario

Fideicomiso traslativo de propiedad

Fideicomiso financiero inmobiliario

Fideicomiso público

Fideicomiso financiero

Características

Normas de la Comisión Nacional de Valores

Normas del B.C.R.A.

Tratamiento Impositivo del fideicomiso

Cuadro resumen sobre el tratamiento impositivo del fideicomiso (locales y del exterior)

Dictámenes de la A.F.I.P.

61/95 (DAT)

20/96 (DAL)

34/96 (DAT)

78/96 (DAT)

49/97 (DAL)

48/97 (DAT)

59/99 (DAT)

Fallo T.F.N. "Banco de la Pcia de Corrientes s/apelación)

Bibliografía.

En su origen, romano, el fideicomiso era un encargo de liberalidad mortis causa , sin sanción alguna. La fiducia era en cambio un acto de disposición inter.vivos, un contrato, cuyo incumplimiento daba lugar a una acción, la actio fiduciae.-

En el derecho Romano post- clásico, el fideicomiso terminó confundiéndose con el legado, que cumplía los mismos fines; y la fiducia fue dejando paso a nuevas figuras,especialmente la prenda y la hipoteca.

La fiducia Romana tomo en el derecho anglosajón "trust" (confianza). Esta institución, algo peculiar para la concepción romanista, desdobla el derecho de propiedad en dos:el "legal title" (título legal) es el que detenta el fiduciario; el "equitable title" (título equitativo) el que detenta el fideicomisario. El primero integra el Common Law (Derecho Común); y el segundo el Equity Law (Derecho Equitativo), cuya aplicación esta encomendada a tribunales especiales.-

A partir de la codificación el nombre Fideicomiso se utiliza no sólo para designar actos de disposición mortis causa, sino también contratos. Es decir, el fideicomiso absorbe en su denominación a la fiducia romana.-

La regulación del fideicomiso en el derecho argentino puede dividirse en dos etapas. Dentro de la primera estaría comprendido el régimen que estableció Vélez Sarsfield en el Código Civil, vinculándolo a la transferencia del dominio fiduciario.La segunda etapa estaría signada por Ley 24.441; que regula específicamente el fideicomiso e introduce algunas modificaciones al régimen anterior.

Entre la sanción del Código Civil (1869) y de la Ley 24.441( 1995) existieron diversos proyectos de fideicomiso; el que más relevancia alcanzó fue elaborado por la comisión de Reformas a la Legislación Comercial de 1967.-

El Código Civil define el dominio en el art. 2506. El art. 2507 lo clasificaen "perfecto o pleno" e "imperfecto o menos pleno" . El dominio es "pleno o perfecto " cuando es perpetuo y la cosa no está gravada con ningún derecho real hacia otras personas. El dominio imperfecto es aquél que debe resolverse al fin de un cierto tiempo o al advenimiento de una condición, o que está gravado respecto de terceros con un derecho real (art. 2507). A este último se vincula el fideicomiso .

El dominio fiduciario como forma de dominio imperfecto no fue pacíficamente aceptado en nuestra doctrina. Y si se lo admitió, se llo consideró, cuando más, carente de interés práctico o caído en desuso.-

El fideicomiso en el Derecho Argentino ha recibido un nuevo impulso con la entrada en vigencia de la Ley 24.441. Esta norma fue sancionada el 22 de diciembre de 1994; promulgada el 9 de enero de 1995 y publicada en el Boletín Oficial el 16 de enero de 1995. pero su objeto no se limita a la regulación del fideicomiso. En sus 98 artículos legisla sobre diversas materias, con el propósito de estimular la vivienda y la construcción y auspiciar el ahorro interno y las inversiones extranjeras.-

Hasta la promulgación de la Ley 24.441 el contrato de fideicomiso integraba el universo de los llamados contratos innominados. El Código Civil – como se expuso- permitía la transferencia de la propiedad a título fiduciario; pero no regulaba el fideicomiso .Este a prtir de la Ley 24.441, pasa a ser un nuevo contrato nominado y típico del derecho privado.-

El empleo de metodología rutinaria, carente de creatividad y flexibilidad técnica impide la satisfacción de las necesidades de inversión actuales . La falta de crecimiento de una economía que , frente a una profunda reforma estructural, ya no admite los negocios tradicionales, obliga a replantear la forma de ganar o resguardar el valor del dinero en un contexto de continuos cambios.

Dentro de las posibilidades que nos propone el mercado moderno, la captación masiva de capitales individuales se ha mostrado como una novedad sumamente efectiva. Concretamente, se trata de canalizar los ahorros de miles de pequeños inversionistas o colocadores dispersos (a menudo inversionistas sin saberlo), cuyos recursos son volcados hacia el mercado de capitales mediante diversas formas de inversores institucionales; por ejemplo, los fondos o recursos provenientes de los aportes previsionales , o los fondos provenientes de las primas, indemnizaciones o beneficios del seguro.

Todo este movimiento de excedentes, desde el ahorro mismo hasta su aplicación en proyectos productivos específicos, supone el empleo de muy distintos instrumentos y vehículos, que paulatinamente vayan alcanzando un creciente grado de diversificación y aceptación entre los emprendedores.-

La idea matriz consiste en conformar patrimonios, individuales o, preferentemente colectivos, sujetos al régimen de propiedad Fiduciaria y destinarlos a la realización de objetivos económicos específicos, sujetos a proyectos, planes o programas de inversión predeterminados, ajustados a las pautas técnicas que rigen la materia.

La Ley 24.441 ha traído sin duda una innovación que constituye la característica más seductora del instituto, por estar íntimamente vinculada al riesgo económico que afecta la propiedad como prenda común de los acreedores.-

El artículo 14 de la Ley enuncia el principio:los bienes Fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del Fiduciario y del Fiduciante . Como consecuencia de ello, los bienes Fideicomitidos quedarán exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del Fiduciario (art. 15). Asimismo, los acreedores del constituyente o Fiduciante, y del Beneficiario, no podrán agredir los bienes Fideicomitidos , porque de lo contrario el Fiduciario no sería dueño, sino, un mero representante. Adviértase aquí que a causa del Fideicomiso, los bienes ya no pertenecen al instituyente, y que sujetos a plazo o condición, todavía no han ingresado en el patrimonio del Beneficiario.-

Lógica contrapartida de lo expuesto, resulta el texto del artículo 16 al establecer que los bienes del Fiduciario no responderán por las obligaciones contraídas en la ejecución del Fideicomiso, las que sólo serán satisfechas con los bienes Fideicomitidos .-

En conclusión, el contrato de Fideicomiso permite el aporte de recursos genuinos y frescos proyectos sin historia , entendido esto como la independencia del pasado de sus operadores, sin que ellos se vean absorbidos por la insolvencia que pudiese afectar a quienes los gerencien.-

Es el contrato por el cual una persona (Fiduciario ) recibe de otra (Fiduciante), que confía en ella, una titularidad de derecho a nombre propio, comprometiéndose a usarla sólo en lo preciso parar el fin restringido acordado, en interés suyo, y del transmitente o un tercero (Mariano Navarro Martorell, La Propiedad Fiduciaria, Ed. Bosch, Barcelona, 1950)

O, es aquel contrato por el cual una persona recibe de otra un encargo respecto de un bien determinado cuya propiedad se le transfiere a título de confianza, para que al cumplimiento de un plazo o condición le dé el destino convenido (Mario Carregal, El Fideicomiso, Ed. Universidad, Bs. As. 1982).

Ambas definiciones presentadas, si bien sintéticas, ponen de manifiesto un elemento esencial a la figura del Fideicomiso: el título de confianza en virtud del cual se recibe la propiedad del bien Fideicomitido; independientemente del carácter oneroso o gratuito que las partes hubieren acordado al contratar.

Es precisamente la "buena fe" y la "confianza" el fundamento relevante de los negocios Fiduciarios, su denominación lo indica, Fiducia proviene del latín "FIDES", que significa precisamente, "confianza".-

Así definido, lógico es vincular el Fideicomiso con las calidades personales o profesionales del Fiduciario, en tanto resulta instituido de un amplio poder jurídico, a los fines de concretar el fin propuesto.-

Concretamente, el Fiduciario, investido de la potestad Fiduciaria, adquiere sobre los bienes transmitidos la exclusiva propiedad, frente a terceros y frente al instituyente mismo. Las limitaciones relativas a la extensión de facultades del Fiduciario, como lo relativo a su duración, no recaen en el derecho sobre el bien en sí, sino mas bien sobre su sujeto, es decir, son obligaciones personales en cuyo nombre podrá el Fiduciante, en caso de incumplimiento del Fiduciario, exigir un resarcimiento de daños, mas no una revocación de lo dispuesto por este último, salvo el supuesto de transmisiones de bienes cuyo título registre el Fideicomiso, o el caso de los terceros de mala fe.-

Las conclusiones precedentes se encuentran plasmadas en la definición adoptada por el art. 1º de la Ley 24.441 del Financiamiento de la Vivienda y la Construcción, que desde el año 1995 regula en nuestro país la figura del Fideicomiso : "Habrá Fideicomiso cuando una persona (Fiduciante) transmita la propiedad Fiduciaria de bienes determinados a otro (Fiduciario), quien se obliga a ejecerla en beneficio de quien se designe en el contrato (Beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al Beneficiario o al Fideicomisario".-

-Constituyente, Fiduciante o Fideicomitente.

Puede ser una persona Física o Jurídica y es el propietario del bien que se transmite en Fideicomiso y es además quien instruye al Fiduciario acerca del encargo que deberá cumplir.-

Es quien asume la propiedad Fiduciaria y la obligación de darle el destino previsto en el contrato.

La ley 24.441 prohibe al Fiduciario constituirse en Beneficiario o Fideicomisario; así, el art. 7º de la Ley impide dispensar al Fiduciario de la prohibición de adquirir para sí los bienes Fideicomitidos.

Respecto a la capacidad parar ser Fiduciario, el art. 5º de la Ley citada autoriza parar actuar como fiduciario a cualquier persona física o jurídica, caracterizando de esta manera al Fideicomiso por la flexibilidad y amplitud de sus posibilidades de constitución, de forma tal de permitir su adaptación a los más diversos fines negociables. Sin embargo, tal posibilidad en el caso de los fideicomisos financieros queda legalmente limitada a ser ejercida "por las entidades financieras autorizadas a funcionar como tales sujetas a las disposiciones de la ley respectiva, y las personas jurídicas que autorice la Comisión Nacional de Valores, quien establecerá los requisitos que deban cumplir".-

-Beneficiario

Es la persona, física o jurídica, a favor de quien el Fiduciario ejerce la propiedad Fiduciaria de los bienes Fideicomitidos. Recibe los beneficios, mientras el Fideicomiso se encuentra vigente y en ejecución.-

Es el destinatario final de los bienes Fideicomitidos, una vez cumplido el plazo o condición a que está sometida la propiedad Fiduciaria.-

Tradicionalmente, Beneficiario y Fideidomisario son la misma persona, sin embargo el art . 1º de la Ley citada, introduce una novedad al autorizar que sean sujetos distintos .

Toda clase de bienes o derechos son susceptibles de constituirse en Fideicomiso, salvo los personales del Fideicomitente (libertad, honor, etc.)

El art. 4º inciso a) de la Ley 24.441 requiere que los bienes Fideicomitidos estén individualizados al momento de la constitución del Fideicomiso.

En caso de que tal individualización no sea posible en ese momento, el acto constitutivo deberá contener la descripción de los requisitos y las características que tendrán que reunir los bienes . En materia de derechos reales, no puede haber transmisión de dominio sobre las cosas que no esten debidamente individualizadas. Pero, en el ámbito de los derechos personales nada lo impide, por ejemplo, respecto de créditos futuros.

La ley 24.441 no establece una forma determinada para toda contratación de Fideicomiso, salvo el art. 12 que dispone que el carácter Fiduciario del dominio tendrá efectos frente a terceros desde el momento en que se cumplan las formalidades exigibles, conforme a la naturaleza de los bienes se cumplan las formalidades exigibles, conforme la naturaleza de los bienes respectivos; y el artículo 13 que prevé que cuando se trate de bienes registrables, los registros correspondientes deberán tomar razón de la transferencia Fiduciaria de la propiedad a nombre del Fiduciario.-

En relación a los bienes no registrables, la Ley omite disponer forma alguna. Agregamos en este punto, la caracterización de este contrato como consensual, esto es, que queda concluido parar producir sus efectos propios, desde que las partes hubiesen recíprocamente manifestado su consentimiento (art. 1140 del Código Civil). El caso en el cual el objeto lo constituye un derecho real, no altera la conclusión expresada, considerando que la tradición de la cosa es una obligación que puede cumplirse con posterioridad.

El artículo 25 de la ley 24441 establece que el fideicomiso se extingue por el cumplimiento del plazo o la condición a la que se hubiese sometido o al vencimiento del plazo legal (30 años), o por la revocación del fiduciante (si tuviera esa facultad), o cualquier otra causal que se prevea en el contrato. Producida la extinción el fiduciario estará obligado a entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores.

Se trata de los casos en que un sujeto que adquiere una obligación de cumplimiento futuro afecta sus bienes en fideicomiso con instrucciones a la fiduciaria para que, en el caso de incumplimiento proceda a la venta de los mismos y pague al acreedor con el producto de ella.

El fiduciario recibe bienes destinados a garantizar el cumplimiento de determinadas obligaciones.

A diferencia de las otras formas de garantía (prenda, hipoteca o fianza) sustituye el trámite judicial de ejcución y permite una venta más ordenada de los bienes.

La venta fiduciaria no constituye ejecución forzada sino un simple cumplimiento de una obligación, pudiendo actuar así porque tiene el dominio de los bienes fideicomitidos, y por tanto, puede disponer de ellos libremente, con las únicas limitaciones que se hubieran señalado en el acto constitutivo del fideicomiso. La diferencia se puede dar en la mayor o menor potestad del acreedor, dado que si se transmite la propiedad del crédito el acreedor podría disponer del bien, y en caso de concurso o quiebra del cesionario, el fiduciario podría oponer a la masa del concurso el derecho que le asiste como tal.

El fiduciante transmite bienes al fiduciario, para que este los administre, ya sea en beneficio del instituyente o de un tercero. Aún cuando no lleven la denominación de tal, no son sino fideicomisos de administración los que ejercen las entidades gerentes de fondos comunes de inversión y las administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones.

En los Fondos Voluntarios de Pensiones, se constituyen como complemento de los aportes previsionales obligatorios y pueden constituirse con recursos de los propios interesados o de empresas patrocinadoras, a favor de su personal.

En cambio, reciben los fondos en dominio pleno y no fiduciario las compañías de seguros de retiro que actúan en la República Argentina.

En la práctica los fideicomisos en estado puro son muy poco frecuentes ya que los negocios requieren que los mismos sean mixtos.

Permite el desarrollo de importantes proyectos inmobiliarios en la etapa previa a la construcción, en la etapa de construcción y en la etapa de entrega. Asegura el destino de los fondos y pone a salvo el proyecto de las complicaciones de otros negocios del mismo empresario. Puede combinarse con un fideicomiso financiero mediante la emisión de certificados de participación o deuda. También puede utilizarse para la venta de inmuebles por el sistema de Tiempo Compartido.

Mediante esta modalidad se procura la transmisión del dominio al beneficiario a la finalización de la fiducia, por ejemplo, destinando bienes a ser entregados a los hijos al cumplir la mayoría de edad.

Si bien en todos los fideicomisos existe una transferencia de dominio de bienes del instituyente al fiduciario, en doctrina se reserva esta denominación para aquellos supuestos en que tal transmisión es definitiva, sin que exista la posibilidad de que los bienes reviertan al fideicomitente quedando totalmente desligado de los mismos, como cualquier vendedor.

Anteriormente a la sanción del nuevo régimen legal había discrepancias en la doctrina refereridas acerca de si era posible, o no, la constitución de fideicomisos por actos de última voluntad, la ley 24441 en su artículo 3°, supera esta discusión al admitir que el fideicomiso se puede establecer por testamento, en algunas de las formas previstas por el Código Civil, como lo autorizan otras legislaciones. En Argentina, ciertos autores critican la norma aduciendo que el fideicomiso no existe en tanto el fiduciario no acepte su designación, por lo que el testamento sólo expresa la voluntad del instituyente, siendo la aceptación del fiduciario la que perfecciona el contrato.

La ley prevé que si el designado testamentariamente no acepta el cargo, debe ser reemplazado según los mecanismos previstos en el acto constitutivo y si no hubiere sustituto designado, o tampoco aceptare, el juez designará fiduciario financiero por la Comisión Nacional de Valores. Así siempre habrá transmisión fiduciaria de los bienes, con lo que la voluntad del testador se cumple inexorablemente.

Los requisitos de forma son los previstos por las normas del Código Civil que rigen los actos de última voluntad. Por una parte, están prohibidas las sustituciones fideicomisarias, en las que el traspaso de bienes está supeditado a la muerte del heredero (arts. 3723 y ss. y sus notas), por otro, se debe respetar la porción legítima de los herederos forzosos (arts. 3591 y ss.).

Los bienes que sean objeto del fideicomiso deben ser determinados e individualizados, no pudiendo ser objeto de las transmisiones fiduciarias las universidades.

Serán pasibles de nulidad los fideicomisos testamentarios que se constituyan en fraude a los acreedores del heredero forzoso, en cuyo caso éstos podrán subrogarse en los derechos de su deudor e impugnar al fideicomiso.

Son aquellos en los cuales la administradora fiduciaria recibe de su cliente (fiduciante) un bien inmueble con el fin de que ésta lo administre, desarrolle un proyecto de construcción y venda las unidades construidas a los compradores.

Al momento de transferir las unidades terminadas a los clientes, por el saldo de precio remanente se constituyen hipotecas, las cuales constituyen la materia prima de la segunda etapa del negocio: la titulización de las mismas.

La primera operatoria que adopta la Argentina ha sido aprobada por el Banco Hipotecario Nacional a fines de junio de 1996.

El nacimiento del fideicomiso se dá con la suscripción del contrato de fideicomiso entre el administrador fiduciario y el o los fiduciantes, en tal contrato se perfecciona la transmisión de dominio del terreno sobre el cual se desarrollara el emprendimiento cuyo gerenciamiento le es encomendado al fiduciario, quien pasa a ejercer el dominio fiduciario del inmueble que da nacimiento a un patrimonio (fondo fiduciario) absolutamente separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante. Como contrapartida el fiduciante recibe derecho sobre el resultado que se genere en el fondo. Por tratarse de un fideicomiso financiero, el derecho se instrumenta mediante la emisión de certificados de participación cuyo primer titular pasa a ser el fiduciante, pero que posteriormente éste puede libremente negociar en el mercado. El administrador selecciona y suscribe, por cuenta del fideicomiso el respectivo contrato de locación de obra previamente pactados en el respectivo plan de certificaciones los cuales son cancelados previo dictamen favorable de una o mas empresas especializadas en auditoría de obra.

El dinero necesario para afrontar el avance de la obra proviene de dos fuentes. Primero se suscriben compromisos de venta de unidades con clientes (preventa de unidades), quienes aportan al fideicomiso durante la etapa de construcción una parte del precio de venta final de la unidad a construir. Estos pagos revisten la naturaleza de anticipo de precio y constituyen por lo tanto un pasivo para el fondo.

La otra fuente de ingresos está dada por la financiación. El fideicomiso emite a partir de su constitución, títulos de deuda con garantía hipotecaria. Dichos títulos son emitidos en sucesivas series, de forma tal que cada avance de obra certificado, que aumenta el valor del activo del fondo, constituye el mayor valor de la garantía hipotecaria que posibilita el lanzamiento de la nueva serie.

Los títulos de deuda cuentan con una fuerte garantía, adicional a la hipotecaria, que viene dada, precisamente por la aislación del proyecto en un patrimonio autónomo fiduciario y por la calificación otorgada por compañías evaluadoras que analizan la factibilidad de emprendimiento.

En la colocación de los títulos el Banco Hipotacario Nacional actúa como stand by underwriter, en virtud de un acuerdo firmado con el administrador fiduciario. De esta forma cada emisión de títulos es colocada mediante oferta pública en el mercado licitando su tasa de interés. En caso que no se obtenga una tasa inferior a la comprometida por el Banco, éste está obligado, en virtud del acuerdo mencionado, a comprar toda la serie o la parte no colocada en el mercado.

Este mecanismo da lugar a la obtención de tasas cada vez más bajas, ya que el avance de la obra y el éxito obtenido en la preventa de unidades constituyen factores que impactan directamente en la reducción del riesgo proyecto; pero teniendo la seguridad de contar para todas las emisiones con una tasa máxima garantizada por el rol del Banco Hipotecario. Una vez finalizada la construcción las unidades terminadas son entregadas a los clientes quienes cancelan el saldo de precio.

Los fondos para dicha cancelación provienen de créditos hipotecarios otorgados por un inversor (en el caso de la operatoria del Banco Hipotacario Nacional dicho rol lo asume el mismo Banco), ya comprometidos desde el inicio de la operación. De esta forma con la entrega de las unidades construidas se da lugar a una paquete de créditos hipotecarios homogéneos que dan lugar a un segundo proceso de titulización, mediante su inclusión en un nuevo fondo fiduciario financiero que procederá a la emisión de nuevos títulos valores a colocar en el mercado.

Esta última parte de la operatoria permitirá al inversor hipotecario rehacerse, de los fondos habilitándose a otorgar nuevos créditos hipotecarios para otros emprendimientos.

Si bien no está tratado específicamente en la ley 24441, en esta especie de fideicomisos, el Estado (nacional, provincial o municipal), por medio de sus dependencias y en su carácter de fiduciante, transmite la titularidad de bienes del dominio público o del dominio privado de su pertenencia, o afecta fondos públicos, para realizar un fin lícito de interés público. Un acto jurídico (ley, decreto) da viabilidad al fideicomiso y fija sus objetivos y características, determina las condiciones y términos a que se sujetará la contratación.

Son ejemplos de este tipo, el creado por el decreto 286/95 , por el que se constituyó un Fondo Fiduciario para el Desarrollo Provincial, que asistiría a los bancos de provincia sujetos a privatización y el fomento de las privatizaciones de empresas provinciales en las condiciones previstas en el mismo. Otro caso fue el fideicomiso constituido para amortiguar las consecuencias derivadas del llamado "efecto tequila", creado por decreto 445/95 y denominado Fondo Fiduciario de Capitalización Bancaria, cuyo objeto fue constituir una estructura de apoyo a la reestructuración del sistema financiero nacional en ese momento de crisis.

Por el decreto 675/97 se creó el Fondo Fiduciario de Capital Social, con la finalidad de facilitar el desarrollo del sector de la microempresa de menores recursos a nivel nacional.

En cuanto a su tratamiento tributario, cabe entender que si la capacidad contributiva significa apreciación por el legislador de los hechos económicos que se verifican para el sujeto le permiten distraer una suma de dinero de su necesidades privadas para destinarla a contribuir con sus necesidades públicas, este concepto no tiene sentido si el hecho imponible se le atribuye al Estado. Como decía Jarach, las situaciones o actividades económicas del mismo "nunca representan capacidad contributiva porque toda la riqueza del Estado ya sirve directamente a las finalidades públicas y sería sin sentido atribuirle una capacidad de contribución a las finalidades para las cuales toda su actividad y existencia misma están destinadas".

El Estado se encuentra exento del impuesto a las ganancias. Sin embargo, el fiduciario debería determinar la renta generada por el fideicomiso y atribuírsela a quien reviste el carácter de fiduciante-beneficiario. Esta situación implicaría la atribución de ganancias a un sujeto exento subjetivamente por lo que no existiría perjuicio sustancial.

Así, se ha dictaminado que los fondos cedidos por el Estado Nacional en fideicomiso, gozan de la inmunidad fiscal en el mismo y los fondos fiduciarios no resultan sujetos a los impuestos a cargo de la A.F.I.P., apartándose de la formalidad del impuesto a las ganancias y en virtud del principio de razonabilidad y de realidad económica.

A su vez, al encontrarse el Estado exento del impuesto a las ganancias, dicha inmunidad también corresponde frente al impuesto a la ganancia mínima presunta, gravamen complementario de aquél y que, de aplicarse, repercutiría como un costo del fondo fiduciario, reduciendo en definitiva el patrimonio estatal.

En síntesis, la constitución del fideicomiso público no es más que un modo instrumental seleccionado por el Estado con el objeto de dar cumplimiento a actividades que se vinculan ineludiblemente con los fines específicos que justifican su existencia.

Con el objeto de crear un instrumento del mercado de capitales que permita el crédito a largo plazo, necesario para la financiación de los proyectos tenidos en la mira por la ley, como especie de fideicomiso, se da tipicidad y se regula en forma expresa en los artículos 19 a 24 de la Ley Nº 24.441 el Fideicomiso Financiero. Su regulación permite contar con un marco legal adecuado para la emisión de títulos valores, en particular dirigido a la titularización de activos.

Titularizar o securitizar es el proceso financiero a través del cual se captan fondos mediante la emisión de títulos valores con respaldo en activos (cosas o derechos), previamente seleccionados y determinados de modo homogéneo, para facilitar la adecuada valorización y reducción de riesgos. El riesgo de inversión está centrado en las posibilidades de repago de los títulos de deuda según los activos que resguardan el flujo de fondos. El propósito perseguido es la obtención de financiación sin recurrir a la tradicional intermediación financiera, reduciendo los costos del financiamiento en virtud de la colocación y negociación de los títulos en el mercado de capitales. La clave de este proceso está dada por el adecuado aislamiento jurídico de los bienes que respaldan o garantizan la emisión. Los fideicomisos financieros se adaptan para estructurar la captación privada de inversionistas para la adquisición de grandes empresas, en ocasiones con fuerte tasa de riesgo.

Este fideicomiso se asemeja a uno de administración y garantía (por medio de los bienes fideicomitidos) aún cuando cumpla funciones de inversión.

El artículo 19 de la Ley Nº 24.441 define al fideicomiso financiero como: "aquel contrato de fideicomiso sujeto a las reglas precedentes, en el cual el fiduciario es una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por la Comisión Nacional de Valores para actuar como fiduciario financiero, y beneficiario son los titulares de certificados de participación en el dominio fiduciario o de títulos representativos de deuda garantizados con los bienes así transmitidos. Dichos certificados de participación y títulos de deuda serán considerados títulos valores y podrán ser objeto de oferta pública. La Comisión Nacional de Valores será autoridad de aplicación respecto de los fideicomisos financieros, pudiendo dictar normas reglamentarias."

La remisión a las "reglas precedentes", que menciona este artículo y que son las relativas al fideicomiso ordinario, muestra que este es el género y el fideicomiso financiero una especie del mismo, de modo que le serán aplicables a este último los principios, requisitos y regulaciones dadas para el fideicomiso ordinario con las adecuaciones previstas en la Ley, necesarias para caracterizar y distinguir al fideicomiso financiero.

En este tipo de fideicomisos La Comisión Nacional de Valores (a través de la Resolución Nº 290/97) amplió el espectro de los sujetos que pueden actuar como fiduciarios, permitiendo actuar como tales a entidades financieras comprendidas en la Ley Nº 21.526, sociedades autorizadas por la Comisión Nacional de Valores, la Caja de Valores y los representantes de los obligacionistas.

Asimismo, la Comisión Nacional de Valores, en Nota Nº 1939/98, informó que su intervención requiere la efectividad de la oferta pública de los títulos valores, y que cuando ello no se da, queda excluida dicha intervención, por lo que no se invalida la existencia de otros fideicomisos financieros que no hagan oferta pública de sus títulos, respecto de los cuales el Organismo no ha establecido procedimientos ni requerimientos especiales que deban cumplirse para su constitución.

Los artículos 21 y 22 de la Ley establecen que: "los certificados de participación serán emitidos por el fiduciario. Los títulos representativos de deuda garantizados por los bienes fideicomitidos podrán ser emitidos por el fiduciario o por terceros, según fuere el caso. Los certificados de participación y los títulos representativos de deuda podrán ser al portador o nominativos, endosables o no, o escriturales conforme al artículo 8 y concordantes de la ley 23.576 (con las modificaciones de la ley 23.962). Los certificados serán emitidos en base a un prospecto en el que constarán las condiciones de la emisión, y contendrá las enunciaciones necesarias para identificar el fideicomiso al que pertenecen, con somera descripción de los derechos que confieren. Podrán emitirse certificados globales de los certificados de participación, para su inscripción en regímenes de depósito colectivo. A tal fin se considerarán definitivos, negociables y divisibles.

De lo normado en estos artículos se desprende que en el fideicomiso se pueden emitir los siguientes títulos:

1. Títulos representativos de deuda: éstos podrán ser emitidos por el fiduciante, el fiduciario o terceros. Tienen por objeto instrumentar la deuda del fideicomiso y motivan el pago de intereses. El Fisco en el Dictamen 11/97, consideró inaplicables los beneficios conferidos por el artículo 83 de la Ley Nº 24.441 para los inversores, en el caso de que el emisor sea un sujeto distinto del fiduciario.

1. Certificados de participación: éstos serán ser emitidos sólo por el fiduciario con el objeto de atribuir los resultados de la operatoria del fideicomiso, estando garantizados por los bienes fideicomitidos.

1. Certificados de participación residual: éstos serán emitidos por el fiduciario a favor de beneficiarios finales, con el objeto de destinar los bienes fideicomitidos a la finalización del fideicomiso.

Estos títulos valores pueden emitirse de cualquier forma, incluida la escritural. La emisión en caso de solicitar la autorización de oferta pública, debe hacerse sobre las bases y condiciones formuladas según el modelo aprobado por la C.N.V. (artículo 21, Libro III, R.G. 290/97).

Si se emiten certificados globales de los certificados de participación para su inscripción en regímenes de depósito colectivo, éstos se considerarán definitivos, negociables y divisibles.

Por último los artículos 23 y 24 de la Ley Nº 24.441 establecen que al momento de la extinción del fideicomiso financiero los bienes afectados al mismo podrían ser insuficientes para pagar los títulos que se emitieron en su respaldo. En tales casos, y a falta de previsiones contractuales, tal situación será resuelta por la asamblea de los tenedores de títulos de deuda, los que en asamblea y bajo cierto quórum o mayoría, resolverán sobre las normas a aplicar. Los tenedores de títulos de participación no tienen intervención en la asamblea salvo que se prevea en el contrato su participación en la misma. Ello es razonable dada la naturaleza de estos títulos que están expuestos al riesgo del proyecto.

Las normas a aplicar por la asamblea referidas precedentemente podrán prever:

La asamblea se considerará válidamente constituida cuando estuviesen presentes tenedores de títulos que representen como mínimo dos terceras partes (2/3) del capital emitido y en circulación; podrá actuarse por representación con carta poder certificada por escribano público, autoridad judicial o banco; no es necesaria legalización. Los acuerdos deberán adoptarse por el voto favorable de tenedores de títulos que representen, a lo menos, la mayoría absoluta del capital emitido y en circulación, salvo en el caso de las materias indicadas en el inciso b) en que la mayoría será de dos terceras partes (2/3) de los títulos emitidos y en circulación. Si no hubiese quórum en la primera citación se deberá citar a una nueva asamblea la cual deberá celebrarse dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha fijada para la asamblea no efectuada; ésta se considerará válida con los tenedores que se encuentren presentes. Los acuerdos deberán adoptarse con el voto favorable de títulos que representen a los menos la mayoría absoluta del capital emitido y en circulación".

1. Fiduciarios Financieros: podrán actuar como tales las entidades financieras comprendidas en la Ley Nº 21.526, las sociedades especialmente autorizadas por la C.N.V., la Caja de Valores y los representantes de los obligacionistas,

1. Beneficiarios: serán los titulares de certificados de participación en el dominio fiduciario o de títulos representativos de deuda garantizados con los bienes así transmitidos,

1. Los certificados de participación y los títulos de deuda serán considerados títulos valores y podrán ser objeto de oferta pública, siendo la autoridad de aplicación la Comisión Nacional de Valores,

1. Los certificados de participación serán emitidos por el fiduciario,

1. Los títulos de deuda podrán ser emitidos por el fiduciante, el fiduciario o por terceros.

1. Los títulos valores emitidos podrán ser al portador o nominativos, endosables o no, o escriturales.

1. Podrán emitirse certificados globales de los certificados de participación para su inscripción en regímenes de depósito colectivo. A tal fin se considerarán definitivos, negociables y divisibles,

1. En caso de insuficiencia del patrimonio fideicomitido, si no hubiere previsión contractual, el fiduciario convocará a asamblea de tenedores de títulos de deuda a fin de resolver sobre las normas de administración y liquidación,

1. Las normas de administración y liquidación previstas en la ley.

La Ley Nº 24.441 designa a la Comisión Nacional de Valores (CNV) como autoridad de aplicación de los contratos de fideicomiso financiero, habilitándola a dictar normas reglamentarias.

En atención a ello, la C.N.V. a través de la Resolución General Nº 290/97 y sus modificaciones, definió el contrato de fideicomiso financiero y estableció los requisitos y condiciones a cumplimentar para hallarse dentro del marco normativo aludido.

1. No pueden constituirse por fideicomisos por acto unilateral.

1. En los fideicomisos cuyo activo esté constituido total o parcialmente por dinero y otros activos líquidos, los fiduciarios no podrán adquirir para el fideicomiso, activos de propiedad del fiduciario o respecto de los cuales el fiduciario tenga derecho de disposición, o de accionistas titulares de más del 10% del capital fiduciario o que tuvieran accionistas comunes que posean en conjunto más del 10% del capital de una o de otra entidad, o de las entidades controlantes de uno o de otro.

1. Pueden actuar como fiduciarios financieros las entidades financieras regidas por la Ley Nº 21.526, o sociedades anónimas nacionales o sociedades extranjeras que acrediten una sucursal, asiento o representación en el país.

1. El fiduciario y el fiduciante no podrán tener accionistas comunes que posean en conjunto el 10% o más del capital del fiduciario y del fiduciante o de las entidades controlantes del fiduciario o fiduciante. El fiduciario tampoco podrá ser sociedad vinculada al fiduciante o a accionistas que posean más del 10% del capital fiduciante.

1. Se establece el contenido del contrato de fideicomiso, y las pautas para la emisión de los títulos de deuda, los certificados de participación, el proyecto de emisión y el régimen informativo a que deberá ajustarse el fiduciario financiero.

Esta entidad ha legislado en la materia respecto a una clase específica de fideicomisos financieros, aquella en cuyos activos se encuentran créditos originados por entidades financieras. Las disposiciones encuadran a dichos fideicomisos dentro de la órbita de la Ley de Entidades Financieras, y sujetos a las normas que establezca el Banco Central y a la autorización previa a su constitución, de la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias de dicha institución.

Deberá informarse al B.C.R.A. las características del fideicomiso financiero, identificar al fiduciario y a los beneficiarios e indicar los créditos a fideicomitir y sus clasificaciones. El fiduciario queda obligado a informar al B.C.R.A. el grado de cumplimiento de los deudores transferidos.

Las normas aplicables se hallaban contenidas, en un principio, en el Título XII de la Ley Nº 24.441, artículos 83 a 85, donde se define parcialmente el tratamiento tributario de ciertas operaciones resultantes del fideicomiso en los Impuestos a las Ganancias y al Valor Agregado.

Los aspectos tributarios contenidos en la propia Ley Nº 24.441, enumeran sólo algunos tópicos, pero vinculados con el tratamiento fiscal de los certificados o títulos que instrumentan un fideicomiso financiero.

El Título XII de la citada normativa legal dispone una serie de exenciones para los títulos de deuda, colocados por oferta pública, emitidos por fideicomisos financieros.

Esta ausencia normativa, mencionada en el primer párrafo, demandó la sanción del Decreto Nº 780/95, estableciéndose de este modo el tratamiento tributario de los fondos fiduciarios, pero para ello el decreto debió avanzar sobre planos reservados al ámbito legislativo, de modo que la norma que fijó el cómo y el quántum de la imposición a las ganancias provenientes de fideicomisos lo hizo con fuertes defectos; en una forma que la Constitución Nacional no admite sin violar la garantía de reserva de ley, dando lugar a severas críticas.

Al respecto el citado decreto en su artículo 10 encuadra a los fiduciarios como responsables de deuda ajena comprendidos en las disposiciones del artículo 6, inciso e) de la Ley de Procedimiento Tributario Nº 11.683 (t.o. en 1998), que designa como tales a los administradores de patrimonios, empresas o bienes que en ejercicio de sus funciones pueden determinar íntegramente la materia imponible con relación a aquellos y ordena ingresar el impuesto devengado con motivo del ejercicio de la propiedad fiduciaria. Este encuadre no merece mayores reparos pues efectivamente el fiduciario actúa como si fuera un mandatario siempre en el marco de las atribuciones conferidas en el contrato de fideicomiso y en beneficio de los terceros, a quienes debe rendir cuentas, y que son los verdaderos destinatarios del ingreso, y por ende, de la materia gravable.

No es admisible, en cambio, que indirectamente atribuya al fideicomiso la calidad de contribuyente cuando no se encontraba identificado como tal en el artículo 69 de la Ley del Impuesto a las Ganancias, ni el imponerle una carga equivalente a la que deben soportar las sociedades y en general los sujetos comprendidos en esa norma. Ello en tanto el decreto ordenaba ingresar, como pago único y definitivo del impuesto que se devengue con motivo del ejercicio de la propiedad fiduciaria, el 33% de la ganancia neta obtenida.

La crítica apuntada se diluye para supuestos en los que el beneficiario del fideicomiso es el fiduciante, al disponer el artículo 11 del Decreto Nº 780/95 la aplicación de una regla de integración que ordena a éste último incorporar en su declaración jurada la proporción de los resultados obtenidos en cada año fiscal que le hubiere informado el fiduciario y computar el impuesto ingresado, en la proporción correspondiente como pago a cuenta del impuesto que en definitiva le corresponda abonar. Cabe destacar que esta modalidad no es de aplicación para fideicomisos financieros ni para fiduciantes beneficiarios residentes en el exterior.

Consecuentemente, el tratamiento asignado a los beneficiarios de los fideicomisos financieros era el emergente del artículo 83 de la Ley Nª 24.441, sin interesar si actuaban en el doble papel de fiduciante-beneficiario.

La situación del fideicomiso financiero en sí mismo, frente al impuesto, contenida en el Decreto Nº 780/95 imponía el ingreso de un pago único y definitivo en concepto de Impuesto a las Ganancias, sin distinguir especies ni modalidades de fideicomisos, y una regla particular para ciertos fideicomisos financieros que reúnan una serie de rígidas condiciones, estableciendo un mecanismo de determinación de la ganancia que los deja prácticamente sin base de imposición.

Las normas para la determinación de la ganancia imponible de los fideicomisos financieros estaban contemplada en el artículo 10 del decreto en forma muy escueta.

La Ley Nº 25.063 incorpora en la Ley de Impuesto a las Ganancias en su artículo 69 esta figura, dejando de lado la discusión acerca de la legalidad de la misma contenida en el decreto.

Finalmente el Decreto Nº 254/99 agrega un artículo a continuación del 70 de la reglamentación de dicha ley completando el tratamiento impositivo del instituto.

El artículo 14 de la Ley Nº 24.441 establece que los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante.

Podría deducirse que el legislador interpreta que los bienes integrantes del fideicomiso constituyen lo que se denomina un patrimonio de afectación, nombrando entonces, a su administrador responsable del cumplimiento de las respectivas obligaciones tributarias, en este sentido, la figura del administrador de patrimonios está prevista en el inciso e) del artículo 6 de la Ley Nº 11.683 (t.o. en 1998). A dicho sujeto se le impone la obligación de determinar la materia imponible que grave las leyes tributarias y pagar el gravamen correspondiente. Además, responde con sus bienes propios y solidariamente con los deudores del tributo.

Sin embargo, autorizada doctrina disiente con esta postura puesto que justamente una de las finalidades de la institución de esta figura es el hecho de que se conformen dos patrimonios separados. Por lo tanto, en materia de deudas frente al impuesto a las ganancias que resulten como consecuencia de la actividad gravada que realice "el patrimonio fideicomitido", se entiende que únicamente en tal situación dicho patrimonio deberá responder con sus bienes el cumplimiento de las obligaciones fiscales de las que resulte afectado, aunque la cara visible frente al fisco al momento del ingreso del impuesto es el fiduciario, pero en su carácter de una deuda ajena.

La Ley Nº 25.063 incorpora en el Impuesto a las Ganancias, dentro del artículo 69 como punto 6 (referido a las sociedades de capital) a los fideicomisos constituidos en al país conforme las disposiciones de la Ley Nº 24.441, excepto aquellos en los que el fiduciante posea la calidad beneficiario. Esta excepción no será de aplicación en los casos de fideicomisos financieros o cuando el fiduciante-beneficiario sea un sujeto comprendido en el Título V (beneficiarios del exterior).

Asimismo, dicho artículo dispone que las personas físicas o jurídicas que asuman la calidad de fiduciarios quedan comprendidos en las disposiciones del artículo 6, inciso e) del la Ley Nº 11.683 (t.o. en 1998)

A su vez, se incluye en el artículo 49 (rentas de tercera categoría) como párrafo a continuación del inciso d) a las ganancias derivadas de los fideicomisos en los que el fiduciante posee la calidad de beneficiario, excepto en los casos de fideicomisos financieros o cuando el fiduciante-beneficiario sea un sujeto comprendido en el Título V de la Ley.

De lo expuesto en estos dos párrafos se desprende el siguiente esquema de sujeto del impuesto:

1. Fideicomisos Financieros: se asimilan a las sociedades de capital que liquidan el impuesto al 35%.

1. Fideicomisos No Financieros:

b.1) El fiduciante es beneficiario y reside en el país: el resultado se le atribuye al fiduciante como renta de tercera categoría, quien lo incorpora en su propia liquidación. El Decreto 254/99 dispone que resultan aplicables las disposiciones del artículo 50 de la ley, por lo que los resultados se consideran distribuidos al cierre del ejercicio fiscal, aún cuando no se hubieran acreditado en la cuenta del beneficiario.

b.2) El fiduciante no es beneficiario: el resultado está sujeto a tributación en cabeza del fideicomiso como en punto a).

b.3) El fiduciante es beneficiario y está domiciliado en el exterior: se aplica igual criterio que en el punto a).

 

Con el dictado del decreto 254/99 se receptan a continuación del artículo 70 del reglamento de la Ley del Impuesto a las Ganancias varios artículos sin número, que no hacen otra cosa que transcribir las mismas disposiciones que el Decreto 780/95.

Se dispone que las personas físicas o jurídicas que asuman la calidad de fiduciarios deberán ingresar en cada año fiscal el impuesto que se devengue sobre las ganancias netas imponibles obtenidas por el ejercicio de la propiedad fiduciaria, respecto de los fideicomisos comprendidos en el apartado 6 del artículo 69 de la Ley. A tales fines, se considerará como año fiscal el establecido en el primer párrafo del artículo 18 de la Ley (año calendario). Cabe mencionar que si bien la RG 290/97 (C.N.V.) estableció la obligatoriedad de presentación de estados de situación patrimonial trimestral, tal requisito debe tener en cuenta el cierre anual calendario comentado.

Para la determinación de la ganancia neta imponible no serán deducibles los importes que bajo cualquier denominación corresponda asignar en concepto de distribución de utilidades. La Subsecretaria de Ingresos Públicos emitió la Nota Nº 100/96, haciendo referencia a que los intereses de los intereses de los títulos de deuda emitidos por fideicomisos financieros en el marco de la Ley Nº 21.441 y el Decreto Nº 780/95, por tratarse de un gasto para obtener, mantener y conservar la ganancia gravada participan de la naturaleza de gasto deducible.

En conclusión lo que el Decreto Nº 780/95 y el nuevo Decreto Nº 254/99 disponen es que el resultado de la actividad no se puede deducir, pues evidentemente no existiría materia imponible. Pero las demás deducciones vinculadas con la actividad, como gastos e intereses del fideicomiso, sí son deducibles. De tal manera, se pone un trato similar al de cualquier sociedad.

No regirá la limitación comentada para los fideicomisos financieros contemplados en los artículos 19 y 20 de la Ley Nº 24.441 cuando se reúna la totalidad de los requisitos dispuestos en el artículo 10 del Decreto Nº 780/95:

1. Deben constituirse con el único fin de efectuar la titularización de activos homogéneos que consistan en títulos públicos o privados o derechos creditorios provenientes de operaciones de financiación, siempre que la constitución de los fideicomisos y la oferta pública de los títulos de deuda y certificados de participación se hubieran efectuado conforme lo normado por la C.N.V.

1. Los activos originalmente fideicomitidos no pueden ser sustituidos por otros después de su realización o cancelación, salvo colocaciones financieras transitorias, efectuadas con el producido de tal realización o cancelación con el fin de administrar los importes a distribuir o aplicar al pago de obligaciones del fideicomiso, o salvo los casos de reemplazo de un activo por otro por mora o incumplimiento.

1. Se debe aplicar sólo en el supuesto de instrumentos representativos de crédito, donde el plazo de duración del fideicomiso guarde relación con el de cancelación definitiva de los activos fideicomitidos.

1. El beneficio bruto total del fideicomiso debe integrarse únicamente con las rentas generadas por los activos fideicomitidos y por las provenientes de su realización, y de colocaciones financieras transitorias referidas en el punto b). Se admite que una proporción no superior al diez por ciento (10%) de ese ingreso total provenga de otras operaciones realizadas para mantener el valor de dichos activos.

No se considera desvirtuado el requisito del punto a) por la inclusión de fondos entregados por el fideicomitente, u obtenidos por terceros, para el cumplimiento de sus obligaciones.

En el año fiscal en el cual no se cumpla con alguno de los requisitos mencionados y en los

años siguientes de duración del fideicomiso, corresponderá ingresar el impuesto.

A efectos de establecer la ganancia neta del fideicomiso deben considerarse las disposiciones de la tercera categoría de ganancias, entre las que se encuentran comprendidas las ganancias obtenidas en el año fiscal y destinadas a ser distribuidas en el futuro durante el término de duración del contrato de fideicomiso, así como a las que en ese lapso se apliquen a la realización de gastos inherentes a la actividad específica del fideicomiso que resulten imputables a cualquier año fiscal posterior comprendido en el mismo.

Asimismo se dispone que la Administración Federal de Ingresos Públicos establecerá la forma y las condiciones de inscribir a los fideicomisos.

Conforme lo dispuso el Decreto Nº 1531/98, los fideicomisos financieros, en tanto resulten contribuyentes del gravamen, no poseen restricción en la deducción de los intereses. Esta exclusión resulta lógica en la naturaleza de la intermediación financiera de los fideicomisos financieros.

Para el caso de que los fideicomisos emitan certificados de participación y los resultados se eximan para el fideicomiso, conforme las disposiciones de los Decretos Nº 780/95 y 254/99, no resulta aplicable el artículo agregado a continuación del 69 de la ley del gravamen (referido a la retención del impuesto a la alícuota del 35% sobre las utilidades que distribuyan sujetos-empresa por encima de la utilidad impositiva). O sea que la exclusión de tributación rige aun cuando se distribuyen los resultados a los beneficiarios. El requisito para no aplicar la retención es que los certificados se coloquen por oferta pública.

El régimen retentivo dispuesto por el artículo 81 de la Ley del Impuesto a las Ganancias (cuando sujetos-empresa -excepto entidades financieras de la Ley Nº 21.526- abonen intereses de deudas, incluso de obligaciones negociables, corresponde retener el 35% sobre los intereses, revistiendo dicho impuesto el carácter de pago a cuenta) no resulta aplicable respecto de los fideicomisos financieros comprendidos en los artículos 19 y 20 de la Ley Nº 24.441.

Los fideicomisos constituidos en el exterior no encuadran en las disposiciones de la Ley Nº 24.441.

Frente al Impuesto a las Ganancias, la Ley Nº 25.063 enmarcó a los mismos en la figura de un beneficiario del exterior. Ello implica que el fideicomiso será sujeto del gravamen por las rentas obtenidas de fuente argentina. Asimismo, el artículo 140 del reglamento del Impuesto a las Ganancias recepta que los resultados del fideicomiso se consideran gravados al momento de su percepción en los términos del artículo 18 de la Ley, estableciendo que la ganancia gravada responde a las distribuciones que realice el fideicomiso, salvo que se pruebe en contrario que el mismo no tuvo utilidades. Es decir que todo importe percibido por encima del importe aportado por el fiduciario es ganancia gravada.

En cuanto al incremento patrimonial que tengan los beneficiarios locales, originado en el valor de los bienes aportados al fideicomiso, el mismo no se encontraría sujeto al impuesto por tratarse de un incremento patrimonial gratuito, y que siendo el fiduciante un sujeto del país, la ganancia que permitió adquirir los bienes transferidos al fideicomiso ya tributó el impuesto oportunamente.

Qué ocurre si el fideicomiso tiene varios fiduciantes / beneficiarios y que a su vez, algunos son residentes en el exterior y otros en el país. En esta hipótesis, el fiduciario le atribuirá en la proporción que corresponda, los resultados obtenidos a cada beneficiario, en el respectivo año fiscal con motivo del ejercicio de la propiedad fiduciaria, de acuerdo a lo dispuesto por el decreto Nº 254/99. Estas serán ganancias de tercera categoría para todos los beneficiarios.

La Ley Nº 24.441 dispone en sus artículos 83 y 84 los siguiente:

El tratamiento impositivo establecido seá aplicable cuando los referidos títulos valores se coloquen por oferta pública.

Cuando el crédito cedido incluya intereses de financiación, el sujeto pasivo del impuesto por la prestación correspondiente a estos últimos continuará siendo el fideicomitente, salvo que el pago deba efectuarse al cesionario o a quien éste indique, en cuyo caso será quien lo reciba el que asumirá la calidad de sujeto pasivo."

De lo expuesto se desprenden las siguientes diferencias según se coloquen los títulos emitidos por oferta pública o privada:

1- Colocación de los títulos por oferta pública:

1. Los intereses se encuentran exentos en el Impuesto a las Ganancias.

1. Los sujetos-empresa del país consideran tales rendimientos gravados frente al Impuesto a las Ganancias.

1. Procede la exención por la venta de títulos valores, salvo sujetos-empresa del país.

2- Colocación de los títulos en forma privada:

1. Los intereses se encuentran gravados para personas físicas del país y sujetos del exterior. Tratándose de sujetos del exterior, procede la retención del gravamen sobre los intereses a la alícuota del 15,05% (si el acreedor es un Banco domiciliado en países cuyos Bancos centrales adoptaron los estándares de consolidación del Comité de Bancos de Basilea) o del 35% (para los restantes acreedores).

1. La venta de títulos valores está igualmente exenta o no gravada para las personas físicas del país por las propias disposiciones del artículo 20, inciso w) de la Ley del Impuesto a las Ganancias. Para sujetos del exterior se aplican las exenciones previstas para las ventas de títulos valores, conforme al artículo 78 del decreto Nº 2284/91

Para el caso de los resultados de los certificados de participación los mismos por su

asimilación a dividendos por el artículo 46 de la Ley del gravamen, no se encuentran sujetos al impuesto.