FALLO ASOCIACIÓN CONSUMIDOR

02/10/02

USUARIOS Y CONSUMIDORES EN DEFENSA DE SUS DERECHOS
ASOCIACION CIVIL C/
AGUAS DEL GRAN BUENOS AIRES SA S/ACCION DE AMPARO

EXPTE. 44.453

REG. SENTENCIA

            Moreno,

AUTOS Y VISTOS

Venidas las actuaciones a fin de resolver el amparo constitucional demandado ante los cortes de agua efectuados o intimados por Aguas del Gran Buenos Aires S.A. con sustento en la ley 11.820 modif. anexo II, art. 34, y

RESULTANDO

 

I. Que a fs. 21 se presenta Alejandro Guillermo Fiorenza, en su carácter de presidente de la entidad Usuarios y Consumidores en Defensa de sus Derechos Asociación Civil, invocando estar habilitada para todo tipo de reclamos en defensa de sus asociados y/o de toda la comunidad, en este caso de los usuarios consumidores del servicio de provisión de agua potable de Moreno, e interpone acción de amparo contra Aguas del Gran Buenos Aires S.A., (en adelante AGBA SA) de acuerdo con el art.43º de la CN, 20º inc.2 de la C. Provincial y art.321 inc.1 del CPC.

            Solicita se declare la inconstitucionalidad y nulidad de la medida de corte de agua por falta de pago por ser violatoria de los derechos amparados en los arts. 33 y 41 de la Const. Nac. y arts. 20, 28, 36 ap. 8 y 38 de la Const. Prov. También plantea la inconstitucionalidad del art. 34 ap. II de la ley 11.820.

            Pide se dicten dos medias cautelares: 1. Innovativa: se ordene a la accionada dejar sin efecto los cortes y proceder a la rehabilitación de los servicios interrumpidos; 2. No innovar: se ordene a la accionada a abstenerse de efectuar cortes de suministro de agua en el partido de Moreno hasta el momento de resolverse la cuestión de fondo.

            Cita jurisprudencia y doctrina y hace reserva de la cuestión federal.

            II. Que a fs. 55, el 26 de junio de 2002, no se hace lugar a las medidas cautelares solicitadas, ante la proximidad de la resolución del fondo del litigio.

            III. Que a fs. 33/50 Aguas del Gran Buenos Aires SA (en adelante AGBA SA) contesta demanda, ofrece prueba y solicita la citación de terceros.

            Impugna la vía elegida del recurso habiendo otros medios administrativos y judiciales más idóneos.

Niega que esté acreditada la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, ante la falta de lesión actual o inminente de derechos constitucionales.

            Le niega legitimación a la actora y personería al presentante.

            Hace un resumen pormenorizado de las disposiciones que regulan la materia (Ley 11.820, Resolución 85/2000 del Directorio del Organismo Regulador de Aguas Bonaerenses, pliego de base y condiciones, contrato de concesión y resoluciones que dicte el organismo regulador).

            Dice que el corte del servicio que puede realizar obedece al cumplimiento efectivo de la facultad que le otorga el contrato de concesión dentro de las limitaciones y excepciones que éste establece.

            Afirma que la concesionaria es un prestador de servicio público exclusivo, y no un monopolio como denuncia la actora.

IV. Que a fs. 55 se hace lugar a la oposición de la prueba de informes, solicitada por la actora, y se considera innecesaria la prueba de informes, solicitada por la demandada, por constar la misma en otro expediente de este Juzgado, por lo que se declara la cuestión de puro derecho, siendo consentida por la demandada a fs. 57.

V. Que a fs. 60 se resuelve no hacer lugar a la citación de terceros, siendo notificada a la demandada el 19 de julio de 2000 y estando firme a la fecha.

CONSIDERANDO

I. Que la claridad de lo normado en el nuevo art.43 de la CN torna casi innecesaria cualquier argumentación para admitir la vía elegida por los actores. Dicho texto habilita expresamente la acción de amparo “siempre que no exista otro medio judicial más idóneo”, lo cual en nuestro caso resulta evidente. Es de lógica elemental sostener que no puede someterse a un largo proceso, sino a uno que revista el carácter de sumarísimo, la determinación de si es arbitraria o no, legal o no, la supresión por falta de pago del suministro de agua potable, elemento esencial para la vida y la conservación de la salud. En una situación análoga -por el riesgo de lesión “inminente”- debe encuadrarse al usuario que todavía cuenta con el servicio pero al tener facturas impagas por incapacidad económica, sabe que en cualquier momento recibirá el consabido ultimátum perentorio de 72 horas, previo al corte del agua.

El carácter operativo de la norma constitucional referida ha sido admitido en forma unánime por doctrina y jurisprudencia (ver por ejemplo: El régimen de amparo y la defensa del derecho de la Constitución, por Raúl Gustavo Ferreira, en “La Reforma Constitucional de 1994”, Edit. Depalma, año 2000, pág.139, ó C.N.Federal Civil y Comercial, Sala I, 12/10/95, in re: “Guezembru Isabel c/Instituto de Obra Social” LL 1996-C, con nota de Horacio Quiroga Lavié).

Incluso hay tratadistas como Rivas, Morello, Dromi y Menem, y Bidart Campos que consideran que “siempre el amparo será la acción más idónea, con lo cual éste se ha transformado de acción subsidiaria en principal o directa”. Según Morello, “sólo si hay otro proceso ‘mejor’ que el amparo, éste quedaría excluido” (citados por Miguel Angel Ekmekdjian, “Tratado de Derecho Constitucional, tomo IV, pág.56)

Por ello, pretender que ante la posibilidad de riesgo del accionar que se impugna en la demanda, el actor debió intentar otras vías diferentes a la seleccionada, resulta contrario a lo pautado en la norma constitucional citada.

II. Que la actora cuenta con legitimación para plantear esta demanda. El segundo párrafo del art.43º de la CN al introducir a la vez los “derechos de incidencia colectiva” y la habilitación para interponer acción para defender esos derechos a las “asociaciones que propendan a esos fines” ha ampliado el marco de los simples derechos subjetivos. La controversia entre la apreciación restrictiva de algunos pocos tratadistas y la mayoría de éstos que sostiene una postura amplia, se está definiendo claramente a favor de los segundos en la jurisprudencia. “Los derechos difusos son aquellos que pertenecen idénticamente a una pluralidad de sujetos y son por ello supraindividuales” (Jorge Bustamante Alsina, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, Ed. Abeledo Perrot, 1997, pág.66). En el criterio de este juzgador, corresponde reconocerle legitimación procesal a una asociación intermedia cuando esa legitimación sea concomitante con la del afectado.

La actora, Usuarios y Consumidores en Defensa de sus Derechos Asociación Civil, desde su propio nombre y en forma explícita dentro de su objeto social, ha sido constituida para actuar dentro de lo establecido por el referido art.43º y el art.55º de la ley 24240 de Defensa del Consumidor. En ese carácter se inscribió y fue aprobada por la Inspección General de Justicia. Si bien aun le resta cumplir con lo dispuesto en el primer párrafo del art.56º de la ley mencionada -en cuanto a su inscripción en el registro respectivo- la falta de este último trámite no es suficiente para rechazar su legitimidad.

Su sede y actividad dentro del territorio del Partido de Moreno la habilitan para considerarla representante legítima de los derechos de incidencia colectiva de los habitantes de esta comuna servidos por la prestadora AGBA SA.

La demandada ha introducido un ponderable argumento respecto al riesgo que puede ocasionar “la generosa apertura en materia de legitimación activa”,  que este tribunal comparte en cierta medida. Citando a Sagues, se apunta: “Resoluciones admisibles del amparo pueden indirectamente afectar derechos constitucionales de terceros, generalmente beneficiados por el acto lesivo discutido en el amparo” (fs.47). Pero esta consecuencia nunca podría producirse en nuestro caso, porque los usuarios de AGBA SA que estimen aceptable la normativa del servicio, jamás se verán afectados por la aplicación del ap.II del art.34º de la ley 11820 (corte de agua por falta de pago) que se impugna en este proceso por supuestamente arbitrario y/o ilegal.  

III. Que al habilitar a las asociaciones de consumidores para estas presentaciones, a través del art. 43 de la CN y del art. 55 de la ley 24240, el constituyente y el legislador también han querido equilibrar el nivel asimétrico de capacidad que tienen las empresas de servicios públicos y los usuarios, en situaciones de conflicto. Muchas veces un sencillo jefe o jefa de familia, apoyado por un profesional generalmente no especializado, debe enfrentarse con grandes empresas que cuentan con oficinas aceitadas por la intervención rutinaria en incidentes similares, apoyadas por estudios jurídicos que actúan en cientos de estos procesos.

“El consumidor debe afrontar una serie de inconvenientes y desventajas en su relación con los prestadores de los servicios públicos, teniendo en cuenta que no tiene ni los medios técnicos, ni la capacidad económica, ni los recursos humanos que tienen éstos y que el control del servicio, las quejas y reclamos le significan distraer tiempo de sus ocupaciones habituales, a diferencia de lo que sucede con las empresas prestadoras del servicio.” (Ekmekdjian, ob.cit., tomo IV, pág.17).

Es cierto que dentro de la concesión del suministro del agua a favor de AGBA SA se incluye un recurso ante el ORAB, Organismo Regulador de Aguas Bonaerenses, pero en la práctica esa instancia parece estar incluida más como aspecto formal, destinado a cubrir eventuales cuestionamientos políticos y jurídicos, que para proteger al consumidor-usuario. 

“La existencia de entes reguladores no es garantía para el consumidor/usuario, ya que existe siempre la tendencia a ‘capturar’ al ente regulador por parte del prestador al que aquel debe controlar” (Guillermo Fanelli Evans, La reforma de la Constitución Nacional y los entes reguladores, “La Ley” 9 de marzo de 1995). Fanelli Evans acota que no se refiere necesariamente a corrupción, sino al tipo de relacionamiento amistoso que se construye en el contacto permanente entre controlador y controlado. 

En el caso particular de la localidad de Moreno, además, las dificultades y gastos para el usuario se agravan puesto que no existe en el radio de la comuna una oficina del ente regulador de la prestación del servicio de agua, donde presentar sus reclamos. A pesar de la importancia del Partido y la magnitud de su población, el ORAB no ha establecido en Moreno una “delegación operativa”, como se promete en el art. 21 de la ley 11.820.

IV. Que reducir a una entidad de consumidores exclusivamente a la protección de los derechos de sus asociados, como plantea la demandada, significaría desvirtuar el espíritu de su habilitación para la defensa de “derechos de incidencia colectiva en general”, según establece el segundo párrafo del art.43 de la CN, para convertirla en un mero representante de derechos subjetivos delegados por personas determinadas e identificadas. 

De admitirse esta restricción podrían darse casos tan absurdos como el de un juzgador que -por haberse demostrado que afecta gravemente la salud- hiciera lugar al pedido de prohibición de una determinada droga, pero lo dispusiera exclusivamente a favor de los asociados de la entidad de consumidores-actora, mientras debería permitir que se mantuviera su expendio para el resto de los habitantes. 

V. Que las asociaciones de consumidores representan exclusivamente los intereses de usuarios y consumidores particulares -no de comercios ni empresas-, un elemento distintivo de este tipo de entidades en todo el mundo y una limitación que incluye la ley 24240, en los incisos b, c y d del art. 57º. Por lo tanto, queda descartado de plano que el eventual resultado de esta demanda pudiera beneficiar a lavaderos de autos, fábricas de soda o saunas, tres de varias actividades que fueran mencionadas por la demandada como fundamento por el absurdo.

VI. Que la personería del presentante para introducir esta demanda surge del inciso g) del art. vigésimo tercero del estatuto de la actora que, respecto a las atribuciones de su presidente, incluye el “Representar a la entidad en sus relaciones con el exterior”. Exigir un acta especial donde la Comisión Directiva de la Asociación actora delegue en su presidente la gestión de presentar esta demanda, cuando resulta obvio –con la mera lectura de sus estatutos- que el espíritu de los miembros de esa comisión acompaña el reclamo, significaría un retardo en el proceso, sólo para cumplir con un discutible formalismo.

VII. Que aun en el caso de persistir la controversia, respecto a si la falta de algunos elementos formales quita legitimación a la actora y personería al presentante, este tribunal considera que la importancia de la materia amerita el abocamiento de oficio, adhiriendo al criterio amplio respecto a esta potestad de los jueces. En este sentido, son de aplicación los fundamentos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (“Mill de Pereyra, Rita Aurora; Otero, Raúl Ramón y Pisarello, Angel Celso c/ Provincia de Corrientes s/ Demanda Contencioso Administrativa”) y de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala II, Departamento Judicial de Morón (“Sindicato de Empleados y Obreros de Comercio y Afines Zona Oeste c/ Project SRL s/ apremio”, causa Nº 46.598, 26/02/2002).

VIII. Que la falta de identificación de los usuarios que ya sufren cortes de agua por falta de pago, de quienes han recibido notificación de corte inminente, así como de los que se encuentran en situación de riesgo de corte próximo por falta de recursos, no puede considerarse motivo atendible para transformar la demanda en cuestión abstracta, por cuanto se trata de una situación pública y notoria. Las noticias y comentarios respecto a cortes por falta de pago que aparecen periódicamente en los medios de comunicación, las presentaciones que iniciaron y las que se incorporaron posteriormente a los autos “Ranero Edgardo Mario y otro c/Aguas del Gran Buenos Aires SA s/ acción de amparo”, expte. 42601, que tramita ante estos mismos estrados, las notas de usuarios que fueron recibidas por el suscripto por vía extrajudicial, la simple mención de la situación económica límite que afecta a un importante sector de los vecinos del Partido de Moreno, así como la admisión de la propia demandada de que, ante la falta de pago, está habilitada para proceder al corte del servicio, transforma en innecesaria la identificación de los casos individuales.

 IX. Que en la práctica, AGBA SA actúa como monopolio, aunque en su contestación de demanda niega ese carácter, calificándose como “servicio público exclusivo y no monopólico”, e incluye una precisa distinción entre monopolio y cláusula de exclusividad. Pero aporta un ejemplo que puede ser esgrimido por la contraria, cuando cita a Marienhoff, refiriéndose al servicio de energía eléctrica: “La cláusula de exclusividad no impide que los particulares produzcan electricidad para su consumo propio. En cambio si se tratare del privilegio del monopolio, al quedar suprimida la concurrencia, el titular de éste sería el único que podría ejercer la actividad objeto del monopolio, en tal sentido, las demás personas no podrían producirla ni aun para su propio servicio” (fs.40 vta.). ¿La cláusula de exclusividad de electricidad produce el mismo efecto para los particulares que la del servicio de agua? ¿Los particulares, y específicamente los de Moreno, si lo desean, pueden producir agua para el consumo propio?

En la ley 11.820, el Estado provincial prohíbe a los consumidores de sectores donde presta el servicio AGBA SA, el proveerse de agua a través de una fuente alternativa con el argumento de la posibilidad del consumo de agua no potable y el riesgo para la salud. El ORAB, se dice en el art. 9º II, lo podrá permitir “siempre que no exista riesgo para la salud pública”. La falsedad, o cuanto menos la endebles, de esta justificación queda claramente expuesta cuando un usuario -por no tener capacidad para hacer frente al costo que le factura la empresa prestadora-, sufre el corte del servicio y debe proveerse de agua quién sabe de qué procedencia, con riesgo cierto, ahora sí, para su salud, ante la prescindencia y despreocupación del Estado. Estas situaciones demuestran empíricamente que la mentada protección de la salud disfraza el objetivo primario que es mantener usuarios cautivos y proteger la rentabilidad de la empresa.

Por otra parte, el usuario de AGBA SA que se empeñara en proveerse de agua por fuente alternativa no sólo debería recorrer el burocrático camino para obtener la eventual autorización que menciona el art. 9º, sino contar con un presupuesto importante para hacer frente a obras y equipos, una capacidad económica que excede a la inmensa mayoría de las familias de la zona.

Pero aun si contara con esos fondos, ese usuario tal vez no podría desvincularse y reemplazar el servicio de AGBA SA porque en amplias zonas de Moreno las napas están contaminadas y no resulta potable el agua de pozo, una situación que es pública, se extiende día a día, y ha provocado la intervención de las autoridades del municipio. 

Se hace innecesario abundar en otros fundamentos para sostener que a su condición de “servicio público exclusivo” que admite AGBA SA, debe sumarse su carácter fáctico de monopolio.

X. Que la materia de este proceso no se extiende a analizar la legalidad o ilegalidad, ni siquiera la legitimidad, de la decisión de cobrar al usuario por el servicio de suministro de agua, una cuestión de política económica que corresponde a otros poderes del Estado. El punto a decidir es si el corte de ese servicio por falta de pago afecta derechos constitucionales.

XI. Que la provisión de agua potable para los habitantes no puede ser asimilada a la venta de cualquier otra mercadería o la prestación de cualquier otro servicio. El agua hace a la supervivencia humana, en el nivel más básico, y no es antojadizo que se la conozca como otro “vital elemento”, apenas un grado inferior al aire.

Hay innumerables casos, en todo el mundo, que demuestran el conocimiento de esa importancia que tienen las autoridades, y su preocupación por proveer a la comunidad de agua potable inmediata cuando por alguna circunstancia se interrumpe el servicio.

En el sonado caso de Edesur, cuando en febrero de 1999, algunos barrios de la Capital Federal carecieron durante varios días de servicio eléctrico, los medios informaron el operativo montado por el Gobierno de la Ciudad para proveer de agua a los edificios afectados, a través de camiones cisterna de las Fuerzas Armadas.

En el caso “Ambientalista del Sur c. Azurix SA”, donde se denunciaba la presunta condición no potable del agua, el tribunal de alzada confirmó la medida cautelar de primera instancia, imponiendo a la empresa proveedora “la obligación de proveer agua potable envasada a todos los usuarios y en forma diaria” (Clª CC Bahía Blanca, sala II, 2000/05/03).

XII. Que resulta inadmisible que se estipule, como penalidad, suspender el suministro de agua a una familia cuando no tiene recursos para hacer frente al servicio ni obtener esa sustancia de fuente alternativa.

¿Puede admitirse que la carencia económica se resuelva en el mismo plano y con la misma vara, tanto en “No tiene dinero, por lo tanto no puedo darle un alfajor” como en “No tiene dinero, así que le corto el agua”?

El acceso al agua potable es un derecho que debe asegurarse para todos los habitantes del país, tengan o no capacidad para pagar el suministro.

A tal punto este precepto es tradicionalmente reconocido que, previo a la cesión del servicio a empresas privadas, la prestadora estatal Obras Sanitarias contaba con la herramienta del corte para proceder al cobro del suministro, pero las autoridades jamás la utilizaron. La respuesta al porqué del cambio de conducta es obvia.

Es difícil imaginar situación alguna de particulares en la que el corte de agua potable no traiga aparejado poner en peligro la salud de los habitantes del inmueble afectado.

Esta acción afecta explícitos derechos constitucionales a la vida y la salud, además de significar el incumplimiento de obligaciones del Estado, asumidas en pactos y tratados internacionales, también de rango constitucional.

¿Cómo se compadece la atribución que las autoridades han delegado en  una empresa privada para cortar el suministro de agua a una familia por falta de pago, con las prestaciones que deben cubrir esas mismas autoridades obligadas por la CN a adoptar “las medidas apropiadas” para el suministro de “agua potable salubre” a los niños de esa familia? (Convención sobre los Derechos del Niño, art.24º, 2, inc. c).

            XIII. Que si resulta inadmisible e inconstitucional el corte de agua potable como respuesta a la falta de pago -no importa si lo impone un particular, una empresa privada o el más alto nivel del Estado-, es inoficioso abocarse a considerar el planteo de la actora respecto a que la normativa actual otorga esta atribución a la prestadora, sin prever una segunda instancia de revisión administrativa y/o judicial previa.  

XIV. Que corresponde dejar establecido que, de ninguna manera, se objetan tres derechos, en distintos grados, de la empresa prestadora, propios del sistema capitalista y del servicio que presta. 1) Como imprescindible, su derecho a contar con ingresos suficientes para cubrir sus costos operativos. 2) Como importante, su derecho a contar con ingresos para mejorar y extender el servicio, de acuerdo al pliego de condiciones y compromisos contraídos con el Estado. 3) Como legítimo, su derecho a obtener una renta razonable para el capital aportado por sus accionistas e inversores. Admitidos esos derechos, corresponderá al nivel político armonizarlos con el derecho de los habitantes a contar con agua potable, aun de quienes carecieran de recursos para pagar ese suministro.

XV. Que resultan atendibles algunas predicciones respecto a que la supresión de la atribución del corte del servicio ante la falta de pago provocará una actitud laxa e incumplidora de una parte de los usuarios que cuentan con recursos para afrontar el costo del suministro. Esta consecuencia no buscada pero probable debe ser computada como perjuicio menor frente a los que provoca la normativa actual. Los legisladores y autoridades políticas sabrán resolver la cuestión, tal vez mediante una nueva reglamentación que habilite una vía judicial ágil, o a través de juicios de apremio o ejecutivos, para que la prestadora recupere sus créditos. En estos procesos, quedarán expuestos dos tipos de situaciones: a) las de los usuarios que no pagaron aun contando con medios; éstos no sólo deberán satisfacer la deuda impaga sino que además soportarán los intereses, recargos y gastos procesales; b) las de los usuarios carecientes.

En este segundo caso deberá ser el Estado quien compense a la prestadora, de acuerdo al rol que le compete, en el marco del principio de subsidiariedad. La palabra “subsidio” no debe escandalizar cuando este mecanismo es empleado constantemente por las autoridades: se subsidia el servicio ferroviario para que los habitantes de menores recursos paguen un boleto a su alcance, se subsidian actividades y regiones como Tierra del Fuego, San Luis, La Rioja, Catamarca y San Juan. En este último tiempo, las autoridades han dispuesto subsidiar con miles de millones de dólares a empresas y particulares -deudores de bancos y entidades financieras-, al convertir 1 x 1 sus deudas, en el trámite de la denominada pesificación. Las situaciones subsidiadas en los ejemplos mencionados, ¿son de mayor entidad que la de una familia que no cuenta con recursos para pagar el agua potable?

Por ello, RESUELVO

1. Declarar inconstitucional el art.34º del ap.II (anexo) de la ley 11820, en cuanto faculta el corte de agua por falta de pago, respecto a usuarios particulares del Partido de Moreno, Provincia de Buenos Aires, excluyendo expresamente a inmuebles destinados al desarrollo de actividades comerciales, industriales o de servicios, por lesionar los derechos contenidos en los artículos 42º de la Constitución Nacional y 28º, 36º ap.8 y 38º de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, así como en los siguientes tratados internacionales con rango constitucional: Declaración Universal de Derechos Humanos (art.25º), Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art.XIº), Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art.11º) y Convención sobre los Derechos del Niño (art.24º, 2, inc.c).

2. Prohibir a AGBA SA, o a cualquiera que se arrogare esa atribución, el corte del servicio de agua por falta de pago a usuarios particulares en el Partido de Moreno, Provincia de Buenos Aires.

3. Intimar a AGBA SA para que en el plazo perentorio de 72 horas restituya el servicio a quienes lo tuvieran interrumpido por el motivo mencionado.

 Regístrese. Notifíquese.