EPSTEIN, SAMUEL s/EXTENSION DE QUIEBRA - CNCOM. - SALA C - 20/6/2001

1. La existencia de un verdadero control societario no configura necesariamente un supuesto de extensión de quiebra, cuando no ha sido acreditado ni el manejo promiscuo de la totalidad -o gran parte- de los activos y pasivo ni el desvío del interés de la sociedad controlada a la controlante.

2. La procedencia del pedido de extensión de quiebra requiere, de modo ineludible, una adecuada explicación de los hechos en que se funda y la acreditación de la veracidad de los extremos invocados para sostener que se configura la causal de la norma que se subsume en el caso.

3. La confusión patrimonial inescindible, prevista por el artículo 163, inciso 3), de la ley 24522 debe alcanzar tanto al activo como al pasivo, o bien la mayor parte de éstos. Síguese de ello la improcedencia de subsumir situaciones en las cuales la promiscuidad comprende uno solo de esos rubros, mientras el restante se mantiene perfectamente delimitado, o bien cuando afecta proporciones del activo y del pasivo que cuantitativamente no representen porciones sustanciales.

4. Son requisitos para que proceda la quiebra por extensión de la sociedad controlante respecto de la controlada: a) que exista una persona controlante, que puede ser de existencia física o ideal; b) que exista una sociedad controlada fallida; c) que exista una dirección unificada que se traduce en el control jurídico o económico; d) que utilizando ese control se haya desviado indebidamente el interés social de la controlada en perjuicio de ella; e) que la desviación del interés social de la controlada lo haya sido en interés de la controlante.

5. Una característica notable de la extensión falencial por abuso de control es que aquélla discurre de la controlada a la controlante, esto es, la insolvencia de la dominada se extiende al dominante abusador.

6. La pertenencia a un grupo societario no implica de por sí la procedencia de la extensión de la quiebra, pues a tal fin es necesario que se demuestre que la dirección común produjo el desvío del interés de la sociedad controlada en beneficio de la controlante.

7. Para que proceda la extensión de la quiebra, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 161, inciso 2), de la ley 24522, el control debe ser participacional o interno en cualquiera de sus dos variantes, o sea, autosuficiente o de derecho, y fáctico o de hecho.

8. Los elementos objetivos del tipo descripto por el artículo 161, inciso 2), de la ley 24522 presuponen imponer sacrificios injustificados a una sociedad que la conduzcan a la extinción en beneficio del grupo que integra y que no asume el pasivo que le corresponde; aplicar el patrimonio de una sociedad a la consecución de fines extrasocietarios, en beneficio de otras empresas o sujetos del grupo; desviar las utilidades o ganancias dirigidas a satisfacer el pasivo social, y a redituar beneficios a sus integrantes sometiendo el ente y asignando esos beneficios a otros integrantes del grupo, provocando un traspaso de créditos e ingresos, en perjuicio de los acreedores, y existencia de una dirección unificada que ejerza el control en el interés del grupo y en perjuicio de la sociedad controlada.

9. Los recaudos legales necesarios para que proceda la declaración de quiebra, con fundamento en el artículo 165, inciso 1), de la ley 24522, son, en primer lugar, la existencia de una quiebra principal. Después, otra que, bajo la apariencia de la actuación de la fallida, haya realizado los actos en su interés personal, y dispuesto de los bienes como si fueran propios, en fraude a sus acreedores. Además, es necesario que aporten elementos concluyentes que acrediten la configuración de la aludida causal, razón por la cual no bastan las manifestaciones del síndico para justificar determinadas soluciones que, por su gravedad, deben evaluarse con criterio restrictivo.

10. No es procedente la extensión de la quiebra si no existe prueba suficiente de que la deudora haya ocultado bienes y realizado un vaciamiento patrimonial de una empresa en beneficio de la otra, integrada por personas comunes a ambas, que habrían aprovechado los velos estructurales de las personas jurídicas comprendidas para perjudicar a los acreedores de la fallida.

11. Para extender la quiebra a la ex directora de una sociedad fallida, con base en el artículo 161 de la ley 24522, debe ser invocado y probado cuáles serían los actos realizados en interés personal de ella y los bienes de la sociedad dispuestos como si le pertenecieran, resultando insuficiente haber afirmado que fue partícipe necesaria para realizar todas las maniobras decretadas en fraude de los acreedores de la sociedad.

DICTAMEN DEL FISCAL DE CAMARA

Buenos Aires, 16 de febrero de 2001

Excelentísima Cámara:

I - En la sentencia de fojas 1318/24 se rechazó el pedido de extensión de quiebra instaurado por la sindicatura contra Graciela Bekenstein de Epstein, Lianel SA, Orus SA y El Bolsón SA.

Expuso la jueza a quo que el análisis integral de las probanzas colectadas demuestra que Samuel Epstein tenía una posición dominante o, si se quiere, controlante respecto de los sujetos demandados en autos. Y, al efectuar el análisis jurídico de la materia, arribó a la conclusión de que no se habían verificado, en la especie, los presupuestos legales necesarios para ordenar la extensión solicitada.

II - La funcionaria concursal interpuso recurso de apelación que sustentó mediante el memorial agregado a fojas 1328/52, cuyo traslado fue respondido a fojas 1353/7.

III - Pese al notable esfuerzo del órgano sindical, considero que el contenido de la extensa expresión de agravios presentada es insuficiente para adoptar el temperamento revocatorio que se postula.

Advierto que según lo manifestado, por la propia apelante, en el memorial: 1) se desarrollan argumentos que omitió exponer oportunamente (ver fs. 1328, último párrafo); 2) en el alegato había circunscripto su pedido de extensión de quiebra a lo reglado por el artículo 161, inciso 3), de la ley concursal, y al expresar agravios considera que los actos jurídicos cumplidos por el fallido engarzan como obra de orfebrería en los tres supuestos que contempla el artículo 161 (ver fs. 1328/1328 vta.).

Las citadas manifestaciones carecen de técnica recursiva ya que, conforme lo reglado por el artículo 277 del Código Procesal, el Tribunal de Alzada no puede fallar sobre capítulos que no fueron oportunamente sometidos a consideración del a quo.

Además, la procedencia del pedido de extensión de quiebra requiere, de modo ineludible, una adecuada explicación de los hechos en que se funda y la acreditación de la veracidad de los extremos invocados para sostener que se configura la causal de la norma en que se subsume el caso. Por ello no corresponde acoger temperamentos dirigidos a mutar, en segunda instancia, el criterio con el objeto de subsanar omisiones o deficiencias que perduraron durante todo el trámite del litigio.

IV - A mayor abundamiento, destaco que la sentencia apelada es correcta y es insuficiente lo esgrimido por la recurrente, por los motivos que seguidamente se exponen:

1. Supuesto previsto en el artículo 165, inciso 3), de la ley 19551

Este Ministerio tiene dicho que la confusión patrimonial inescindible, prevista en el artículo 165, inciso 3), de la ley de concursos, debe alcanzar tanto al activo como al pasivo, o bien la mayor parte de éstos. Síguese de ello la improcedencia de subsumir situaciones en las cuales la promiscuidad comprende uno solo de esos rubros, mientras el restante se mantiene perfectamente delimitado, o bien afecta proporciones del activo y del pasivo que cuantitativamente no representan porciones sustanciales (cf. Dict. 69.280, emitido en autos "Rodríguez, Rafael c/conc. civil liquidatorio s/incidente de extensión de quiebra" y precedentes allí citados, con fallo concordante de la CNCom. - Sala C - 15/12/1993).

Tal criterio fue aplicado por la sentencia, quien efectuó un pormenorizado análisis de las composiciones de los diferentes activos y pasivos (ver fs. 1322/4). Ello le permitió concluir que no se acreditó la inescindible confusión alegada pues, en rigor, del material colectado surge una clara delimitación entre los activos y pasivos.

La apelante no aportó elementos que permitan desvirtuar los sólidos fundamentos incluidos en el citado análisis, lo cual sella la suerte adversa de la pretensión recursiva desarrollada en torno a este punto.

Coadyuva a la conclusión anunciada lo esgrimido por la propia quejosa acerca del carácter de acreedoras y deudoras que asumieran simultáneamente las entidades del llamado grupo "Epstein" (ver fs. 1342). Ello así pues tal circunstancia es un indicio más de la existencia de la delimitación puesta de relieve por la jueza a quo.

2. Supuesto previsto en el artículo 165, inciso 2), de la ley 19551

Son requisitos para que proceda la quiebra por extensión de la sociedad controlante respecto de la controlada: a) que exista una persona controlante, que puede ser de existencia física o ideal; b) que exista una sociedad controlada fallida; c) que exista una dirección unificada que se traduce en el control jurídico o económico; d) que utilizando ese control se haya desviado indebidamente el interés social de la controlada en perjuicio de ella; e) que la desviación del interés social de la controlada lo haya sido en el interés de la controlante (Dict. 70.507, "La Perla Estibajes SRL s/quiebra s/incidente de extensión de quiebra" - CNCom. - Sala C - 6/7/1994).

En el "sub lite" no se verifican los extremos señalados en el párrafo que antecede, cupiendo agregar que, por lo consignado en el apartado b), comparto lo expuesto en el fallo -con sustento en calificada doctrina- acerca de que una característica notable en la extensión falencial por abuso de control es que ella discurre de la controlada a la controlante; esto es la insolvencia de la dominada se extiende al dominante abusador (cfr. Quintana Ferreyra-Alberti: "Concursos" - T. III - pág. 110).

En la especie el fallido no reviste el mencionado rol de "controlado" ya que, en todo caso, sería el "controlante", de modo que no es factible considerar que pudiere suscitarse el supuesto de extensión falencial analizado en este acápite.

Además he dicho que la pertenencia a un grupo societario, no implica de por sí la procedencia de la extensión de la quiebra pues a tal fin, es necesario que se demuestre que la dirección común produjo el desvío del interés de la sociedad controlada en beneficio de la controlante (Dict. 70.507, "La Perla Estibajes SRL s/quiebra s/incidente de extensión de quiebra" - CNCom. - Sala C - 6/7/1994).

Autorizada doctrina ha opinado que para que proceda la extensión de quiebra con fundamento en lo dispuesto por el artículo 161, inciso 2), de la ley concursal, el control debe ser participacional o interno, en cualquiera de sus dos variantes, o sea, autosuficiente o de derecho y fáctico o de hecho (Otaegui, Julio C.: "La extensión de la quiebra" - Ed. Abaco - 1998 - pág. 118).

También se decidió que los elementos objetivos del tipo descripto en el artículo 165, inciso 2) de la ley 19551, hoy artículo 161, inciso 2) de la ley 24522, presuponen imponer sacrificios injustificados a una sociedad, que la conduzcan a la extinción en beneficio del grupo que integra y que no asume el pasivo que le corresponde; aplicar el patrimonio de una sociedad a la consecución de fines extrasocietarios, en beneficio de otras empresas o sujetos del grupo; desviar las utilidades o ganancias dirigidas a satisfacer el pasivo social y a redituar beneficios a sus integrantes sometiendo al ente y asignando esos beneficios a otros integrantes del grupo, provocando un traspaso de créditos e ingresos, en perjuicio de los acreedores; existencia de una dirección unificada que ejerza el control en el interés del grupo y en perjuicio de la sociedad controlada (CNCom. - Sala B - 15/12/1995, "Lonovepract SA s/quiebra s/incidente de extensión de quiebra").

El análisis de las constancias arrimadas a la causa, efectuado a la luz de las pautas que surgen de lo expuesto en los precedentes y la doctrina citada, corrobora que la sentencia cuestionada debe ser confirmada.

3. Supuesto previsto en el artículo 165, inciso 1), de la ley 19551

Los recaudos legales necesarios para que proceda la declaración de quiebra con fundamento en el artículo 165, inciso 1), son: en primer lugar, la existencia de una quiebra principal; después, otra persona que bajo la apariencia de la actuación de la fallida haya realizado los actos en su interés personal y dispuesto de los bienes como si fueran propios, en fraude a los acreedores.

Además, es necesario que se aporten elementos que acrediten, de manera concluyente, la configuración de la aludida causal, razón por la cual no bastan las manifestaciones de la síndico para justificar determinadas soluciones que, por su gravedad, deben evaluarse con criterio restrictivo.

En este sentido se decidió que no es procedente la extensión de quiebra si no existe prueba suficiente de que la deudora haya ocultado bienes y realizado un vaciamiento patrimonial de la empresa en beneficio de otra, integrada por personas comunes a ambas, que habrían aprovechado los velos estructurales de las personas jurídicas comprendidas para perjudicar a los acreedores de la fallida (CNCom. - Sala C - 28/2/1992, "Tucson SA s/quiebra c/Artronix SA s/incidente de extensión de quiebra").

También se resolvió que para extender la quiebra a la ex directora de una sociedad fallida, con base en el artículo 165, de la ley concursal, debe ser invocado y probado cuáles serían los actos realizados en interés personal de ella y los bienes de la sociedad dispuestos como si le pertenecieran, resultando insuficiente haber afirmado que fue partícipe necesaria para realizar todas las maniobras concretadas en fraude de los acreedores de la sociedad (CNCom. - Sala D - 10/4/1992, "Esquivel, Horacio y Tandeciarz de Esquivel, Margarita s/quiebra").

En esta causa es notoria la carencia de argumentos suficientes para subsumir el caso en la órbita de lo reglado por el artículo 165, inciso 1), de la ley 19551 -que concuerda con el art. 161, inc. 1), L. 24522-, a lo que se agrega la orfandad probatoria que, por lo expuesto supra, deviene ineludible.

V - Consideraciones generales y conclusión

Para finalizar advierto que la sindicatura en su memorial parte, en alguna medida, de premisas erróneas, ya que considera que las tenencias accionarias de Graciela Bekenstein de Epstein pertenecen al fallido, sin evaluar que se trata de dos sujetos de derecho disímiles.

Por otra parte, es evidente la inconducencia de lo argumentado por la quejosa acerca de que Graciela Bekenstein de Epstein no acreditó poseer bienes que justifiquen la adquisición de las acciones que figuran a su nombre.

Es que incumbe al órgano sindical demostrar la veracidad de los hechos invocados en sustento de la acción que instauró (art. 377, CProc.) y, por ende, no compete a esa demandada aportar la prueba como, infundadamente, pretende la sindicatura.

En síntesis: 1) media la deficiencia recursiva puesta de relieve en el punto III y en los párrafos precedentes; 2) no se configura la causal, prevista en el inciso 3) del artículo 165 de la ley concursal, en que fue subsumido el caso por la funcionaria concursal en primera instancia; 3) no hay elementos para colegir que se suscitaron las restantes hipótesis contenidas en los incisos primero y segundo del citado artículo, según lo expresado en el punto IV, apartados 2 y 3.

Ello permite concluir que es inadmisible el recurso, a lo que cabe agregar que la mera alegación de la existencia de malversación de fondos ajenos no configura motivo para efectuar una comunicación de falencia. Y, en el caso de que la funcionaria concursal reúna los elementos necesarios para iniciar la denuncia penal, le incumbe hacerlo ante la justicia competente al efecto.

VI - Por lo expuesto y por sus propios fundamentos, opino que Vuestra Excelencia debe confirmar la resolución apelada.

Raúl A. Calle Guevara - Fiscal de Cámara

SENTENCIA

Buenos Aires, 20 de junio de 2001

Y VISTOS:

I - El síndico apeló la resolución de fojas 1318/24 que desestimó el pedido de extensión de la quiebra de Samuel Epstein a Graciela Bekenstein de Epstein, Lianel SA, Orus SA y El Bolsón SA. Presentó el memorial en fojas 1328/52.

II - Comparte el Tribunal los fundamentos vertidos por el Fiscal ante esta Cámara, que se tienen por reproducidos por cuestiones de brevedad.

Ello es así toda vez que, si bien la existencia de los requisitos que habilitan la declaración de extensión de quiebra debe ser analizada atendiendo a las particularidades de cada caso, no se aprecian elementos que justifiquen un apartamiento del criterio general que sustenta el dictamen precedentemente mencionado.

Lo expuesto no importa ignorar la existencia de una estrecha vinculación entre el fallido y las demandadas que, en algunos casos, importó un verdadero control de aquél como personalidad dominante de las restantes, sino que esta circunstancia no configura necesariamente un supuesto de extensión de quiebra, ya que no ha sido acreditado ni el manejo promiscuo de la totalidad -o de gran parte- de los activos y pasivos, ni el desvío del interés de la sociedad controlada a la controlante, pues precisamente en este supuesto sería el fallido quien habría detentado el rol dominante.

En consecuencia, a la luz del criterio restrictivo que rige la interpretación de la prueba de esta materia, en razón de las severas consecuencias que trae aparejada la declaración de quiebra, no cabe considerar acreditados los presupuestos establecidos en el artículo 161, de la ley concursal.

III - Por consiguiente se RESUELVE: DESESTIMAR el recurso y confirmar el pronunciamiento apelado. Costas por su orden en atención a las particularidades del caso. Notifíquese y devuélvase al Juzgado de trámite.

José L. Monti - Bindo B. Caviglione Fraga - Héctor M. Di Tella

EL PRESENTE TRABAJO SE ENCUENTRA PUBLICADO EN REVISTA DOCTRINA SOCIETARIA DE ERREPAR , Nº 167, OCTUBRE/01