EXCLUSION DEL DERECHO DE SUSCRIPCION PREFERENTE DEL ACCIONISTA


Fuente Errepar
09/01

NOTA AL FALLO

Mariano GAGLIARDO

I - PRELIMINAR

Analizaremos algunas cuestiones relacionadas con el título de estas líneas, tema que por sus connotaciones y naturaleza es, a no dudar, controvertido.

Tiene, asimismo, diversas aristas derivadas de su operatividad; requisitos formales y materiales; causales de nulidad, etc., que revelan el interés e intensidad con que puede enfocarse el análisis.

Un primer aspecto, es el relativo a la conveniencia de la limitación o exclusión de la referida prerrogativa del socio acorde el "interés de la sociedad" el que como concepto jurídico indeterminado, si bien de origen normativo, en virtud de su recepción legislativa -art. 197, L. 19550-, es motivo de plurales enfoques interpretativos.

En esta línea argumental, el interés de la sociedad es la génesis que sustenta la exclusión y en la contraposición de intereses prevalecerá aquél, si su existencia lo es en una determinada relación de causalidad con la supresión del derecho; en otros términos: debe existir una yuxtaposición de intereses entre el interés a lograr por la entidad y el que aspiran a satisfacer los socios.

En segundo lugar, las notas, distingos y justificativos que existen entre la supresión total o exclusión, por un lado, y la supresión parcial o limitación del derecho de suscripción preferente, por el otro.

Reténgase, por su parte, que el artículo 197 citado, alude a la "suspensión" o "limitación" del derecho de preferencia.

En tercer término, se suscitan las alternativas posibles de la asamblea extraordinaria, núcleo de nuestra atención, la que más allá de la discrecionalidad con la que pueda actuar, le cabe la adopción de resoluciones en un sentido u otro, sea acorde al "interés de la sociedad" como recaudo objetivo de vigencia del artículo 197, ley citada, o bien de manera negativa y, en consecuencia, desechando la exclusión.

Asimismo, la referida asamblea, si bien tiene como continente un aumento de capital, éste no es un fin en sí mismo pues se perfila como un medio para la concreción de un objetivo de mayor trascendencia.

Y sin agotar el catálogo de estas reflexiones liminares, el asunto central es impugnable judicialmente por ausencia del mentado "interés de la sociedad" o por las causales propias derivadas de un aumento de capital.

Y vinculado con la asamblea de marras, surge un interrogante: ¿es delegable en el directorio lo acordado por dicha reunión de socios?

Finalmente, es de real interés en el tema que nos ocupa lo relativo a la fijación de una prima de emisión que compense la situación de los antiguos socios, toda vez que el acreedor-socio tendrá un derecho a participar en las reservas, si las hubiere.

II - DERECHO DE SUSCRIPCION PREFERENTE

Configura una prerrogativa de todo accionista cuya finalidad es salvaguardar su posición relativa en la sociedad que integra.

Nuestra afirmación no desatiende la controversia acerca de si el estado de socio genera el derecho de preferencia o bien si el mismo, más que de la participación social, nace de la decisión asamblearia de aumentar el capital social.

Y este distingo conlleva un doble orden de apreciación de la citada facultad: en cuanto derecho abstracto, pues el surgimiento de la preferencia no tiene como causa eficiente la ley, sino una resolución asamblearia; es un derecho concreto de los accionistas a la oferta de las nuevas acciones emitidas en un aumento de capital que la sociedad ha acordado.

Hace más de medio siglo -año 1946- Ascarelli(1) anticipaba que a través del derecho de suscripción preferente se prevenía la práctica de adquisición por la mayoría o por terceros, la cual ofrecía un doble y obvio inconveniente, pues por un lado permitía alterar la proporción de los varios grupos sociales en las asambleas y por el otro posibilitaba a la mayoría o a los terceros apoderarse indirectamente de las reservas sociales; a pesar de lo cual, ante la falta de un texto legislativo, siempre era posible atribuirlas a un tercero.

En un estudio posterior, dicho autor(2) alude a la determinación de la disciplina de la posición del socio, y a propósito de ello, menciona la facultad de suscripción preferente.

Como fuere, el derecho de preferencia surge -o actualiza- ante la nueva emisión de acciones provenientes de un aumento de capital, posibilitando que los antiguos socios la suscriban con prelación ante terceros y en proporción a las poseídas evitando así la lesión de los respectivos derechos políticos y económicos.

El derecho en cuestión es esencial y su virtualidad resulta incontrovertible; su exacta ponderación(3) nutre, precisamente, el estado de socio.

Se trata de una rígida configuración normativa enraizada con cláusulas imperativas del régimen societario de plena vigencia en los países adscriptos al sistema europeo y particularmente en aquellos pertenecientes a la Unión Europea, desde el instante en que la Segunda Directiva del 13 de diciembre de 1976, artículo 29, impone el derecho de suscripción preferente en los aumentos de capital con aportes dinerarios, no siendo admisibles las cláusulas estatutarias que excluyan o limiten tal prerrogativa.

En el derecho anglosajón se reafirma el reconocimiento de la citada facultad, máxime a partir de la vigencia de la directriz citada.

En la legislación norteamericana el derecho considerado constituye una figura marginal, secundaria y dispositiva excluyéndose en las sociedades bursátiles mediante una cláusula de estilo.(4)

Luego de algunas contramarchas, en 1927 la Model Business Corporation Act, sección 23, dice: "El derecho preferente del accionista para adquirir nuevas acciones de una sociedad puede ser limitado o suprimido en la medida prevista por los estatutos de incorporación".

Contrariamente a lo que acontece con otras prerrogativas del accionista, el derecho de preferencia no es un derecho absoluto, desde el instante en que cumplimentando recaudos precisos cabe su exclusión o limitación, incidiendo de tal manera en el nivel relativo de participación societaria del socio; tal reconocimiento posibilita que ciertas personas cuyos aportes al patrimonio social resulte beneficioso se incorporen a la sociedad. Es también condicionado pues resulta factible su suspensión.

Un aspecto no menor, es el relativo a la eventual transmisión del derecho de suscripción preferente, solución que está enraizada con la transferencia accionaria más que con la prerrogativa en cuestión.

No obstante, si se persistiera en la vigencia y funcionalidad del tema, no puede desatenderse que existen alternativas acerca de la viabilidad de la cesión del derecho de suscripción preferente en abstracto, obviamente, extensible a las acciones emitidas y no entregadas a los interesados, inclusive antes de la respectiva oferta de acciones.

Sin embargo, cual fuere la calificación que se asigne a los actos que anteceden (cesión ordinaria de cosa futura, etc.), los mismos carecen de relevancia de mediar la suspensión o exclusión del derecho de preferencia.

Las circunstancias de la entidad en la que se hubieren adoptado estas dos últimas soluciones legales y el artículo 197 citado, justifican la inaplicabilidad de los alcances de transmitir la prerrogativa en cuestión.

III - LIMITACIONES AL DERECHO DE PREFERENCIA: CONDICIONES

El artículo 197 de la ley 19550, con muy buena técnica legislativa precisa los recaudos que condicionan la limitación al ejercicio de suscripción preferente.

La formulación del precepto dice: "La asamblea extraordinaria, con las mayorías del último párrafo del artículo 244, puede resolver en casos particulares y excepcionales, cuando el interés de la sociedad lo exija, la limitación o suspensión del derecho de preferencia en la suscripción de nuevas acciones, bajo las siguientes condiciones:

"1. Que su consideración se incluya en el orden del día.

"2. Que se trate de acciones a integrarse con aportes en especie o que se den en pago de obligaciones preexistentes."

Repárese, en primer lugar, que si bien el dispositivo nada menciona sobre el particular, la vigencia de la mentada limitación tiene un presupuesto esencial, acto colegial societario, que es un aumento del capital social. Este último, por su parte, debe cumplimentar ciertos parámetros que están implícitos en la referida operatoria.

En segundo término, las "condiciones" de los dos incisos, inexorablemente se integran y complementan con la formulación de la norma quien a través de su enunciado, también impone otras exigencias que no son adicionales.

Con respecto al aumento de capital, debe señalarse que el mismo tiene una función instrumental. Carece de un fin en sí mismo y sólo responde al carácter de un medio, tendiente a cumplimentar un objetivo preciso y determinado.

Porque, en efecto, si la condición impuesta por el inciso 2) y enunciado del artículo 197 citado, pudiera lograrse mediante otra alternativa (financiera) disímil de la citada previsión legal, esta última opción devendría en una solución abstracta y carente de contenido. No guía a la sociedad la obtención de nuevos recursos, sino por el contrario la consecución de otras finalidades donde la preservación del derecho de preferencia en tal supuesto carece de sustento, pues las acciones tienen ya asignados sus destinatarios.

Como tercer aspecto, la decisión de aumentar el capital, resulta impugnable por los motivos genéricos, si bien se argumenta que no es judiciable la no exclusión del derecho de suscripción preferente.(5)

Finalmente, relacionado con el incremento del capital social y vinculado con la supresión del derecho de suscripción preferente, se sostiene que es frecuente la ejecución de la última operación en dos etapas: una que contemple aquel derecho del accionista, y la otra, prescindiendo del mismo de manera de traducir que no es intención de la sociedad vulnerar a los antiguos socios en sus respectivas posiciones accionarias otorgando el control a un tercero, a raíz de la importancia de la ampliación y, por otro, asegurarse la integración de la emisión de acciones.(6)

El fundamento del artículo 197 citado, debe ubicarse en la adecuada marcha de la sociedad, según las pautas razonables que contempla el precepto referido y cuya solución sólo corresponde arbitrar a los propios socios de la entidad.

Esta afirmación no puede soslayar ciertas contingencias procedimentales, pues en línea de principios, el interés de la sociedad es -entre otros requisitos- una directiva de comportamiento impuesta a la mayoría, no exenta de reparos: la asamblea -presupuesto del art. 197-, resulta impugnable si el interés de la sociedad que legitima la respectiva resolución no existe o, concurriendo aquél, la mayoría en detrimento de la minoría, decide lo contrario. En esta última hipótesis, la supresión del derecho de preferencia resulta la mejor alternativa, de donde impropiamente el interés de la sociedad se asemeja al interés exclusivo de los socios.

En otra perspectiva, ciertas situaciones societarias, aun cuando se respete el derecho de preferencia, de hecho pueden impactar la posición individual del socio con alcances disímiles.

En este sentido, pueden acordarse primas de emisión que resulten desproporcionadas o bien prorrogar la percepción de los derechos económicos o ejercicio de los derechos políticos, en términos inusuales; asimismo, en aquellas sociedades donde existieren prestaciones accesorias, el vínculo contractual e índole personal de éstas, tiene tal entidad que la contratación -art. 50, L. 19550- de mediar una alteración del porcentaje accionario de manera desmesurada puede incidir en aquella relación.

El artículo 197 está estructurado sobre la base de un interés de la sociedad real y concreto, siendo la conexión causal entre aquél y la medida de exclusión, de necesidad; tal es el sentido que cabe asignar al término "exija", ponderando claro está, el poder discrecional o atribución de carácter facultativo de la asamblea extraordinaria.

La obligación que se pretende cancelar debe ser "preexistente"; es decir nacida al momento de celebración de la asamblea extraordinaria, no exigiéndose que esté vencida y/o resulte exigible. El monto a capitalizar surgirá del acuerdo entre los socios o del grupo controlante y el acreedor societario, el que puede incluir diversas modalidades contractuales; mas no será posible que la integración se limite sólo a un 25% del aumento del capital, pues si bien se trata técnicamente de un aporte, las acciones que se entregan lo son en pago de obligaciones preexistentes. Lo contrario significaría vulnerar la posición de los restantes accionistas. Con relación a las personas físicas o jurídicas (acreedor) que pueden ser beneficiarios del artículo 197, se señala que el socio no puede votar -sí deliberar- en la sesión respectiva (art. 248). Siendo una sociedad socia y acreedora, regirán las precisiones de los artículos 31, 33 y 62 de la ley 19550. El acreedor extranjero, en su caso, deberá observar las previsiones específicas que sobre el particular existiesen.

La sociedad constituida en el extranjero no está sujeta a las previsiones del artículo 31, excepto en orden a las exigencias jurisprudenciales(7), criterio que no se comparte y que en algún momento deberá ser revisado.

Cuando la ley impone que se trate de "aportes en especie", de manera indirecta restringe el aumento de capital, pues no se trata sólo de incorporar recursos financieros; el objetivo es lograr aportes in natura, según las circunstancias por las que atraviesa la sociedad. De lo contrario, si se tratara de aportes dinerarios, exclusivamente, podrían resultar de desembolsados por los antiguos socios.

La suspensión (total) o limitación (parcial), debe ser resuelta por asamblea extraordinaria con el quórum legal (o estatutario) y el voto de no menos de la mayoría de acciones con derecho al mismo, sin aplicar la pluralidad de votos; la limitación parcial no se refiere a la afectación de algunos socios -ello incompatible con el principio de paridad de los accionistas- sino en el sentido de destinar a los terceros una parte del total de la ampliación. Si la sociedad tuviere emitidas acciones con derechos diferentes, una asamblea especial no podría afectar un derecho general, indisponible aun cuando lo fuere por una calificada reunión de socios.(8)

La exclusión del derecho de preferencia también requiere de la concurrencia de un caso "concreto" y "excepcional"; es decir, debe tratarse de una hipótesis "especial" o "singular", que se aparte de lo común: una excepción de especie que al reunir los caracteres precedentes, resulte en interés de la sociedad, y no del interés del grupo mayoritario que lo utiliza en su propio interés.

La "particularidad" a que hace mención el artículo 197 "en casos particulares", ¿qué supone en el orden práctico?

Halperín(9), dice que "debe especificarse quién o quiénes suscribirán -y por ende integrarán- el aumento así dispuesto".

La exigencia es razonable pues la medida asamblearia, en suma, implica una modificación de la estructura y composición accionaria.

De allí pues que corresponderá identificar y nominar los destinatarios de las acciones, cuanto menos una lista de los interesados fijando las eventuales proporciones.

Cuando, por el contrario, las acciones han sido colocadas en otros mercados o plazos internacionales, la situación puede paliarse describiendo las respectivas circunstancias.

Finalmente, no se advierten reparos -tal como acontece con cualquier aumento de capital, si bien con ciertas particularidades-, en delegar en el directorio las modalidades del acto [art. 235, inc. 1)]; lo que no resulta factible en el estado actual de nuestra legislación es delegar en los administradores la facultad de excluir o suspender el derecho de suscripción preferente, aun cuando pudiera verificarse ulteriormente la existencia de un control judicial a fin de verificar -o corroborar- la existencia de un interés de la sociedad.

IV - EXCLUSION Y REGLAMENTACION ESTATUTARIA

El derecho de suscripción preferente es excluible de manera provisoria y en supuestos particularmente excepcionales.

Resulta inadmisible la exclusión generalizada del citado derecho por vía estatutaria así como los pactos que reduzcan los recaudos legales para excluir el derecho comentado.

La única causa legítima para la exclusión del derecho de suscripción preferente resultan los presupuestos legales, ellos en función de una decisión asamblearia; cualquier afectación estatutaria restrictiva, sea en el acto social constituido o de manera sobreviniente es nula.

En nuestro medio, el trámite legal y algunos antecedentes de lo que luego sería el decreto 677/01, relativo al Régimen de Transparencia de la Oferta Pública, proyecto, luego desechado, contemplaba -entre otras- modificar sustancialmente lo relativo al derecho de suscripción preferente convirtiendo lo imperativo en dispositivo (o facultativo) y según el modelo norteamericano permitir que el estatuto derogue la facultad que antecede.

Otra novedad consistía en la previsión estatutaria o decisión asamblearia unánime con asistencia de los accionistas con derecho de preferencia, de limitar, suprimir o bien condicionar la prerrogativa en cuestión.

Finalmente -se proyectaba-, salvo estipulación del estatuto, la asamblea que decida emitir acciones no ordinarias (preferidas con derecho a un voto), acciones sin derecho a voto o bien diferidas, podrán tener -o no- derecho de preferencia y acrecer.

En ausencia de previsión, se presume (presunción legal absoluta) que las referidas acciones no ordinarias tienen derecho de preferencia.

En otro orden de ideas, así como ciertos institutos del régimen de sociedades: supuesto del voto acumulativo (art. 263); derecho de receso (art. 245) esquema del directorio (art. 260), etc., cabe -o se impone- su reglamentación, sin que ello agrave o excluya su ejercicio, en la hipótesis del derecho de suscripción preferente, el estatuto establecer recaudos adicionales para la exclusión de la potestad citada.

Un aspecto de no menor interés y anticipado al comienzo de estas reflexiones, susceptible de reglamentación, es el relativo a la fijación de una prima de emisión que corrija el perjuicio que produce a los socios el desplazamiento de su derecho de suscripción preferente; así el tercero acreedor, en un acto de justicia pagará la participación que habrá de tener sobre las reservas visibles y ocultas de la sociedad, o en palabras de Rivarola(10), la diferencia entre el capital estatutario y el valor posible de liquidación.

V - EL CASO COMENTADO

El precedente jurisprudencial de la Sala A de la Cámara Comercial de la Capital Federal del 14 de junio 2000 en autos "Brosman, Daryl y otros c/Bel Ray Argentina SA s/sumario" que motiva estas líneas, consideró algunos capítulos de real gravitación y actualidad en la regulación de la sociedad accionaria. Como primera cuestión se mencionó la aplicación de la caducidad o prescripción respecto de sendas asambleas y sus decisiones que, al considerarlas incursas en la causal de nulidad absoluta, les aplicó el régimen y alcances de este último instituto.

El dato fáctico que determinó la grave sanción de invalidez total no constituye un punto menor: vicios en la constitución de la asamblea por incumplimiento de requisitos formales, relativos al quórum legal.

Y, precisamente en función de este último, se introduce, en segundo lugar, en el tema de esta nota: una asamblea que ratificó la suspensión parcial del derecho de suscripción preferente, la que -como se anticipara fue nulificada.

Los antecedentes de la causa, en efecto, hacen difícil separar lo anecdótico de lo trascendente, si bien brevemente puede delinearse lo acontecido.

Se trataba de dos grupos -claramente diferenciados- de accionistas, cada uno con una participación igualitaria del 50% (cincuenta por ciento) en el capital social de la sociedad involucrada.

Existió una secuencia de asambleas -en sucesivos llamados- que al decidirse la nulidad de todas las reuniones de accionistas vinculadas al tema, escindirlas significaría alguna confusión.

Lo concreto es que en una primera asamblea a la que sólo compareció un grupo accionario -50% del capital social- se decidió un aumento del capital social y capitalizar parcialmente el crédito del único socio asistente; en una segunda asamblea, se trató la ratificación de lo antes decidido, si bien el socio mencionado concurrió esta oportunidad con la nueva posición accionaria, emergente del aumento de capital emitido -de manera parcial- a raíz de la vigencia del artículo 197, ley 19550.

Sobrevino, luego, la controversia con el resultado ya conocido.

No obstante, la buena estrategia del procedimiento desplegado en las actuaciones de que da cuenta el caso judicial, la solución arribada se imponía inexorablemente.

VI - FINAL

Brevemente puede concluirse que el derecho de suscripción preferente en cualquiera de sus ópticas -ejercitado plenamente o bien condicionado (suspendido o excluido)- es un capítulo dinámico y una fuente de diversas interpretaciones mientras que a la par conmueve el espíritu crítico.

[1:] Ascarelli: Problemas de las sociedades anónimas - San Pablo - 1946 - pág. 543

[2:] Ascarelli: Principios y problemas de las sociedades anónimas - México - 1951 - pág. 48

[3:] Manóvil, Rafael M.: "El derecho de suscripción del accionista" - ED - T. 164 - pág. 987

[4:] Vázquez, Alberto D.: "El derecho de suscripción preferente a la luz de la experiencia estadounidense" - "Revista de derecho mercantil" - T. 1993 - pág. 913

[5.] Alonso Ledesma, Carmen: "La exclusión del derecho de suscripción preferente en sociedades anónimas" - Mc Graw Hill - Madrid - 1995 - pág. 39 - nota 49

[6:] Alfaro, Jesús: "Interés social y derecho de suscripción preferente" - Ed. Civitas - Madrid - 1995 - pág. 107

[7:] LL - T. 1997-C - pág. 597; íd. - T. 1978-B - pág. 343; ibídem C-522

[8:] Alegría, Héctor: "Asambleas especiales" - Derecho Empresario - T. V - pág. 385

[9:] Halperín: "Sociedad anónima" - Ed. Depalma - 1974 - pág. 248

[10:] Rivarola: "Sociedades anónimas" - El Ateneo - 1957 - pág. 177

EL PRESENTE TRABAJO SE ENCUENTRA PUBLICADO EN REVISTA DOCTRINA SOCIETARIA DE ERREPAR , Nº 166, SEPTIEMBRE/01