I - CONCEPTO

El segundo párrafo del artículo 202 refiere a la emisión de acciones con prima, que supone, además del desembolso del valor de emisión de las acciones, una aportación suplementaria a cargo de quienes suscriban las mismas.

Como fuera explicado en un esclarecedor fallo(1), la emisión con prima o sobreprecio tiene como finalidad equiparar la situación de los nuevos socios con la posición de los antiguos accionistas, en relación con las reservas acumuladas y las inversiones beneficiosas hechas por la sociedad antes del aumento del capital social. Su función es la de conservar para los accionistas el mayor valor real de la acción, que si se emitiera sin prima, esto es, al valor nominal, traería un enriquecimiento gratuito a los nuevos accionistas, quienes participarían en igualdad de condiciones con los antiguos, de la situación económica ventajosa que representa una empresa en marcha.

La prima de emisión evita, en consecuencia, que los nuevos accionistas se beneficien en detrimento de los anteriores, del mayor valor que tiene el patrimonio social por sobre la cifra del capital(2), pues el sobreprecio disminuye el daño económico que la emisión de nuevas acciones ocasiona a los antiguos accionistas, exigiéndose a los suscriptores, sobre el valor de emisión, una cantidad equivalente a la plusvalía de las acciones viejas.(3)

Pero debe advertirse que el interés jurídico tutelado por el instituto de la prima de emisión no se encuentra afectado cuando el aumento del capital social ha sido suscripto por uno de los accionistas preexistentes(1), por lo que dicho instituto cobra sentido sólo cuando el derecho de preferencia otorgado por el artículo 194, de la ley de sociedades comerciales no pueda ser ejercido por los accionistas, por darse los supuestos de excepción previstos por el artículo 197 de dicho cuerpo legal.(4)

Respecto del derecho de preferencia se ha sostenido cierta incompatibilidad con la prima de emisión, al sostener que:

1) El derecho de suscripción preferente tutela adecuadamente al antiguo accionista ante un aumento del capital social.

2) Ante la crítica fundada en el interrogante de qué sucede si el accionista no ejerce su derecho de suscripción preferente (o lo ejerce en forma parcial), se ha dicho que el detrimento patrimonial que sufrirá por el no ejercicio de tal derecho, se vería adecuadamente compensado mediante su transmisión.

3) La prima de emisión es incompatible con el derecho de suscripción preferente porque el antiguo accionista tiene un derecho subjetivo a suscribir las nuevas acciones a la par, ya que de lo contrario se le estaría haciendo pagar por el mayor valor que ha adquirido la sociedad en el desarrollo de los negocios sociales, y el antiguo accionista ha contribuido a ese mayor valor; así, el pago de la prima sería un pago sin causa (art. 499, CC) por recaer sobre algo que ya le pertenece al antiguo accionista. Así, se encarecería el ejercicio de suscripción preferente.

Sobre este particular Leonardo Rodríguez(5) sostuvo que si se acepta que el derecho de suscripción preferente es incompatible con la prima de emisión, nos encontramos con que para que el accionista no vea vulnerado el valor patrimonial de su participación será necesario que suscriba el aumento del capital. Y puede que no se encuentre en condiciones de hacerlo (porque no quiere o no puede). Así, nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de aquello que no prohíbe (art. 19, CN); consecuentemente, la renuncia a ejercer un derecho futuro, como es el caso de los de suscripción preferente o de receso, nunca puede perjudicar a otros derechos no involucrados en tal renuncia y que ya se encontraren incorporados al patrimonio.

La prima, al constituir una aportación suplementaria, no integra el capital social, y consecuentemente no aumenta la participación del accionista en la sociedad. El artículo 202 establece al respecto que el saldo que arroje el importe de la prima, descontados los gastos de emisión, integran una reserva especial, sólo distribuible con los requisitos exigidos por los artículos 203 y 204 de la ley, es decir, resuelta esa distribución por acuerdo asambleario, con informe fundado de la sindicatura y derecho de oposición de los acreedores, lo cual se explica fácilmente si se advierte que la prima integra el patrimonio de la sociedad y que, desde ningún punto de vista puede ser considerado un beneficio.(6)

II - MODELO DE PUBLICACION DE ASAMBLEA EXTRAORDINARIA EN CASO DE AUMENTO DE CAPITAL

Se hace saber que por resolución de la asamblea general ordinaria del.......... de............... de........, se resolvió aumentar el capital social a $............ (.............. pesos), emitiendo......... de acciones ordinarias de $............. (............... pesos), valor nominal cada una, nominativas no endosables, de un voto cada una y una prima de emisión de $........... (............ pesos) por acción. Los accionistas por unanimidad renunciaron al derecho de preferencia que les acuerda la ley en la referida asamblea. Por asamblea general extraordinaria del....... de ................ de........... se resolvió modificar el artículo 4º de los estatutos sociales por el siguiente texto: "El capital social se fija en $............. (.............. pesos) representado por........ acciones de $............ (............. pesos) valor nominal cada una, ordinarias, nominativas no endosables, de.......... votos por acción. El capital social podrá ser aumentado hasta el quíntuplo, por decisión de la asamblea ordinaria y deberá elevarse a escritura pública. Sociedad no comprendida en el artículo 299 de la ley 19550".

EL PRESENTE TRABAJO SE ENCUENTRA PUBLICADO EN REVISTA DOCTRINA SOCIETARIA DE ERREPAR , TOMO XIII Nº 164, JUlIO/01