La interpretación del artículo 245 de la ley de contrato de trabajo (conforme a la redacción prevista en la L. 24013) es una de las cuestiones que últimamente se han debatido en los ámbitos tribunalicios. En particular si el tope máximo previsto en el segundo párrafo de dicha norma es de carácter imperativo o una defensa que puede ser renunciada por el empleador.

El citado artículo en la parte pertinente reza: "dicha base no podrá exceder el equivalente de 3 (tres) veces el importe mensual de la suma que resulta del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo al trabajador al momento del despido por la jornada legal o convencional, excluida la antigüedad. Al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social le corresponderá fijar y publicar el monto que corresponda juntamente con las escalas salariales de cada convenio colectivo de trabajo".

Esta cuestión se relaciona con las características especiales que tiene el orden público laboral. El problema a dilucidar es si el citado artículo 245 debe interpretarse como un imperativo legal para el juzgador o si dicha norma se debe analizar a la luz del juego armónico con lo dispuesto en el artículo 8º del mismo cuerpo legal.

I - EL ORDEN PUBLICO LABORAL ES UN ORDEN PUBLICO RELATIVO

Enseña Juan Carlos Fernández Madrid(1), citando a Borrajo Dacruz, que las normas estatales pueden tener un triple carácter: unas veces son normas de derecho necesario absoluto, lo que significa que no pueden ser modificadas en ningún sentido, ni favorable ni adverso, por la autonomía social colectiva (y pueden ser impuestas a las partes del contrato).

Otras veces son normas de derecho procesal y relativo; con ellas el Estado garantiza un determinado bien pero acepta que la autonomía de las partes colectivas mejore tal garantía, con frecuencia a favor del trabajador, pero otras veces la mejora que se acepta es la que conviene al interés de la situación empresarial, al interés de la producción o de la economía en general.

Otras veces, en fin, se trata de normas de derecho dispositivo y el Estado acepta que sean sustituidas.

Señala Fernández Madrid, citando a Rafael Caldera(2), que "...se calificará como orden público absoluto cuando prevalezca la ley sobre la autonomía colectiva y sobre la autonomía individual. Y como orden público relativo cuando la ley o el convenio colectivo cedan ante los mejores derechos del trabajador consagrados en normas de rango inferior...".

El mismo autor conceptualiza el orden público laboral como el conjunto de normas imperativas (de ley o de convenio colectivo) que se imponen a la voluntad de las partes en tanto ésta no establezca condiciones más favorables para el trabajador.

Visto desde este aspecto es interesante la opinión de Amanda B. Caubet(3) en lo atinente a que el artículo 245 en su primera parte instrumenta el principio protectorio y que es de orden público, en el sentido en que se lo entiende en el derecho del trabajo y en la propia ley de contrato de trabajo (arts. 7º y 8º) en cuanto a que constituye un orden público relativo que impone normas de mínima en protección del trabajador.

La misma autora resalta que la segunda parte del artículo, al limitar la indemnización, no participa del mismo carácter que le ha acordado a la regla general que establece la norma y ha sido concebida como una restricción del monto en favor del empleador.

A continuación afirma que el tope máximo es sólo una defensa para el empleador que tiene incidencias procesales, pues, si las partes nada han dicho sobre la aplicación del artículo 245 de la ley de contrato de trabajo, al juez le estaría vedado limitar la tarifa cuando en la demanda se hubiera reclamado una suma mayor. O sea que para dicha autora "...el tope es sólo una defensa a la que puede recurrir el empleador, que puede dejar de utilizarla...".

II - ANTECENDENTES JURISPRUDENCIALES

El doctor De la Fuente, al emitir su voto en minoría en el fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala VI, sentencia 50.176 del 11/11/1998, "Sánchez, Rubén c/Altrade SA Cía. Textil s/despido" dijo "...aun cuando el convenio no ha sido denunciado por el accionado, oportunamente, ello no obsta para su aplicación pues el juzgador está obligado a aplicar el tope establecido por la ley imperativa...".

Contrariamente, el doctor Rodolfo Capón Filas, al emitir su voto por la mayoría en dicho fallo, entendió que "...las normas sancionadas como consecuencia de la autonomía de los sujetos no se presumen conocidas por los tribunales, y los convenios colectivos deben ser debidamente individualizados en la traba de la litis porque una denuncia posterior violenta el derecho de la contraparte...".

A su vez, el doctor Fernández Madrid, al adherir a la mayoría en la sentencia 50.578 de la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, de fecha 12/2/1999, "Cánepa, Luis c/Taipei SA s/despido" expresó que "...el tope de la indemnización por despido no constituye una norma de orden público, pues está impuesto para favorecer a los empleadores quienes pueden renunciarlo u oponerlo...".

La Sala X de la misma Cámara en su sentencia 4.428, del 17/7/1998, "Duchowmy, Norberto c/Editorial Musical Korn Intersong SA s/despido" expresó que "...si la Autoridad de Aplicación (Ministerio de Trabajo) omitió fijar y publicar, al momento del despido, el monto tope correspondiente a la actividad en la que se desempeñaba el actor, corresponde determinar el quantum de la indemnización por despido prescindiendo del segundo párrafo del artículo 245 (modificado por la L. 24013) y estarse a las restantes pautas de la norma...".

La Sala VII de la misma Cámara, decidió en su sentencia 30.562 del 7/4/1998, "Romero, María Victorina c/CIR SA s/despido" declarar desierto en este aspecto el recurso de la demandada toda vez que "...es insuficiente la argumentación que esgrime, ya que en forma totalmente genérica afirma que no se aplicó dicho tope, pero no hace la más mínima invocación de cuál es el convenio en el que pretende amparar su tesitura (cfr. art. 8º, LCT)...". En dicha sentencia cita, en igual sentido, sus precedentes "Ojeda, Víctor c/Coca Cola SA s/despido", sentencia definitiva 30.329, del 18/2/1998 y también "Rodríguez, Jorge Guillermo c/FEMESA s/diferencias de salarios", sentencia definitiva 30.384 del 27/2/1998.

En la sentencia 3.241 del Juzgado de Primera Instancia del Trabajo Nº 46, dictada en autos "Fernández, José Humberto c/Philco Ushuaia SA s/despido", el doctor Arias Gibert dijo "...En cuanto al tope, debe tenerse presente que constituye una defensa del empleador que debe ser esgrimida, ya que las normas de orden público laboral operan en un solo sentido, resultando disponibles para las partes las defensas que el empleador pudiera esgrimir ... A mayor abundamiento, si las partes pretenden valerse de un convenio colectivo, al que referencia el artículo 245 del régimen de contrato de trabajo, deben designarse con precisión (art. 8º, RCT), sin esta manifestación de parte, al juzgador le está vedado conocer de oficio de éstos...".

Sin embargo, cabe señalar que este aspecto del fallo fue revocado por la Sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en su sentencia 7.078 del 29/9/1999, dictada en los mismos autos citados.

III - CONCLUSION

Los autores coinciden en afirmar que, dadas las características de orden público relativo del derecho laboral, los empleadores bien pueden, como señala la doctora Caubet, renunciar a la limitación de la indemnización prevista en el artículo 245 del régimen de contrato de trabajo y, por ello, en la medida en que no denuncien convenio alguno debe entenderse que han decidido prescindir de esta defensa.

Tal interpretación se ajusta tanto a los principios del derecho del trabajo como a lo normado en el artículo 9º de la ley de contrato de trabajo.

Por ello se evidencia injustificada la decisión de algunos tribunales del fuero que, como intimación previa, obligan al trabajador a denunciar el convenio que se estime pertinente, pues entendemos que en definitiva dicha carga incumbe al empleador, quien puede dejar de cumplirlo ateniéndose a lo que tal conducta implica como renuncia a una defensa que optó por no utilizar.

[*:] Con la colaboración de María F. Miró

[1:] Fernández Madrid, Juan C.: "Tratado práctico de derecho del trabajo" - Fondo Editorial de Derecho y Economía - LL - 1992 - T. 1 - pág. 497 y ss.

[2:] Caldera, Rafael: "Derecho del trabajo" - Bs. As. - 1960 - pág. 180 y ss.

[3:] Caubet, Amanda B.: "La función de los topes del artículo 245 y la disponibilidad individual y colectiva" - DLE - Nº 150 - febrero/98

EL PRESENTE TRABAJO SE ENCUENTRA PUBLICADO EN REVISTA DOCTRINA LABORAL DE ERREPAR, TOMO XIV, AGOSTO/00