La autora analiza en este trabajo no sólo los aspectos generales de la discriminación y la posibilidad de despido con causa en ella, sino que profundiza la procedencia de reclamos de los trabajadores por motivos discriminatorios sin darse por despedido.

1. UNA NUEVA VISION DEL PROBLEMA

Alguien podría llegar a preguntarse por qué un tema tan importante y actual como la discriminación puede resultar, a esta altura de los acontecimientos, susceptible de un nuevo enfoque.

Es que resulta ser que, en los tiempos que corren, se adolece de un alto grado de imprecisión científica y analítica, cuando el análisis de un tema no es abarcado desde una perspectiva multidisciplinaria, usado el término, en este caso, no sólo en cuanto a la pluralidad de enfoques que brindan las distintas ramas del derecho, sino en lo referido, incluido esto, a la necesaria presencia de otras disciplinas que se tocan con el mundo jurídico y que, sabido es, no son pocas.

En rigor de verdad, lo que deseo dejar sentado con gran precisión es que una visión más amplia y diversa, en cuanto a las perspectivas de análisis, seguramente nos puede conducir a un concepto más moderno y eficaz de algunos institutos.

Así planteada la cuestión, resulta claro que el tema de la discriminación como verdadero flagelo y vergüenza de todos los tiempos, no guarda igual consideración y consecuencias en el derecho del trabajo de hace algunos años que en el mundo laboral de hoy en nuestro país.

Por eso, no creo que pueda tener iguales consecuencias una actitud discriminatoria del empleador para con su dependiente en épocas de bajo índice de desempleo, que en tiempos de enormes dificultades para encontrar un nuevo puesto de trabajo.

De tal forma, se me ocurre que se hace necesario encarar el tema discriminatorio laboral, no sólo a la luz del derecho del trabajador de darse por despedido de manera indirecta o de ser despedido con falsedad en la causa y escondiendo las razones de raza, color, etc., sino desde el punto de vista de la reacción de un dependiente en un mundo económico, social, familiar, laboral y personal distinto.

2. LA DISCRIMINACION

Según el Diccionario de la Real Academia Española, discriminar (del latín "discriminare") refiere la acción de separar, distinguir y diferenciar una cosa de otra.

Ello equivale a decir que la discriminación en sí no es mala, por el contrario, muchas veces es necesaria. Empero, es frecuente que se discrimine de manera hostil, estableciendo distinciones sobre la base de grupo, clase o categoría a la que la persona o cosa pertenece, sin tener en cuenta sus propios méritos.

Así, se ha señalado que la discriminación, en este sentido, está referida al "trato diferencial de los individuos a quienes se considera como pertenecientes a un grupo social determinado".(1)

Para una apreciación clara, sobre todo en el mundo laboral, debe recordarse que el derecho del trabajo y la seguridad social es fruto de una legítima discriminación inversa, y que la necesidad de la misma surge con claridad de la hiposuficiencia del trabajador en el mundo fáctico.

La discriminación a la que me refiero no es ésa, sino la que resulta hostil, injusta y arbitraria. Aquella que es la contracara del derecho de igualdad, estampado en el artículo 16 de la Constitución Nacional y que encuentra sanción en la ley 23592 de 1988, y en el despido discriminatorio incorporado no hace mucho a nuestra disciplina.

Me estoy refiriendo también a los antecedentes en la Constitución de 1819 (art. 110), en la Constitución de 1826 (art. 160), en el Estatuto de 1815 y en el Reglamento Provisorio de 1817, así como al artículo 6º de la Histórica Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, y a la propuesta de Alberdi de la fórmula: "La ley no reconoce diferencia de clases ni de personas."(2)

También tengo presente y destaco que la no discriminación está también contemplada en la acción de amparo de nuestra Constitución con respecto a los derechos de incidencia colectiva y en el artículo 11 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Todo ello, sin olvidar la normativa específica contemplada en los Tratados Internacionales de los Derechos Humanos, que en la actualidad poseen rango constitucional.

Es importante tener presente que este verdadero flagelo ha sido encarado en el mundo entero, en el último tiempo, desde el punto de vista legislativo y jurisprudencial con especial energía, lo cual es muy razonable, ya que se trata de una reacción ante conductas que afectan derechos civiles, sociales, económicos, políticos, etc., y que se configuran por el solo hecho de menospreciar personas, a las que sin desconocerles su condición de sujetos de derecho, lo cual sería no sólo vergonzoso e injusto sino imposible, por el hecho de pertenecer a una raza determinada, o lucir un color incambiable en su piel, o pertenecer a una creencia religiosa o política, o ganarse la vida de manera dependiente, etc.

3. EL DESPIDO DISCRIMINATORIO

Producido el hecho discriminatorio, el trabajador puede entender que el mismo posee tal magnitud que impide la prosecución de la relación laboral en los términos del artículo 242 de la ley de contrato de trabajo y darse por despedido, o también que el empleador haya resuelto una ruptura mostrando abiertamente o escondiendo bajo otra causal su intención discriminatoria.

En tal sentido, la ley 25013 establece que será considerado despido discriminatorio el originado por motivos de raza, sexo o religión, habiendo sido observado por el Poder Ejecutivo la nacionalidad, la orientación sexual, la ideología o la opinión política o gremial.

La norma establece también que la prueba estará a cargo de quien invoque la causal y que la indemnización prevista en el artículo 7º de la misma ley se incrementará en un treinta por ciento, y no se aplicará el tope establecido en el segundo párrafo del mismo.

Personalmente entiendo que esta norma, que finalmente resultó altamente limitativa, no sólo en cuanto a las causales, sino también en lo atinente al monto, no impide al trabajador acudir al amparo de la ley 23592.

De cualquier manera, bueno es recordar que la ley de contrato de trabajo, si bien ha desdeñado legislativamente la discriminación en sus artículos 17 y 81, no se refirió a un tipo de despido discriminatorio.

La nueva figura, tal como lo señala con acierto Grisolía, resulta aplicable a los contratos de trabajo celebrados con posterioridad a la vigencia de la ley que los contempla, es decir a partir del 3 de octubre de 1998, teniendo en cuenta el artículo 5º del mismo cuerpo normativo.(3)

Queda, por cierto, flotando en el ambiente la idea de la aplicación temporal de la ley y la igualdad como principio vigente para todos los trabajadores, ya que nos encontramos ante una ley más favorable. Empero, tengo para mí que es difícil que esta cuestión se suscite en la práctica porque, como hemos de ver, el trabajador posee otros caminos para hacer valer sus derechos, y los mismos vienen de tiempos más lejanos.

De cualquier manera, la enumeración de las causales de despido que hace la norma no convierte el despido por nacionalidad, orientación sexual, ideología u opinión política o gremial, en no discriminatorio, sino que deja abiertas otras vías, a la vez que la observación hecha por el Poder Ejecutivo aparece, por lo menos, como poco feliz.

Eso es lo que ha llevado a Caubet a señalar que resulta incomprensible que el veto haya limitado las causales.(4)

No obstante, y para completar el cuadro que ha dado pie a algunas críticas, el legislador ha impuesto la carga de la prueba a quien invoque la causal.

De esta manera, se está poniendo en cabeza del trabajador la producción de una prueba que generalmente es casi imposible.

Con independencia de ello, entiendo que la evaluación que el juez realice de los elementos que se presenten para su análisis, en una controversia de este tipo, deberán ser analizados teniendo en cuenta, en este caso, que la norma lo fija expresamente y, no obstante ello, que debe evaluarse también la existencia de una presunción discriminatoria, si se está por ejemplo en presencia de una persona de raza negra o de un integrante de estos grupos que la realidad muestra que suelen ser objeto de discriminación.

A ello debe sumarse también que no puede dejarse de lado la enorme controversia procesal existente sobre el tema de la carga probatoria. Así, se suele sostener que debe probar quien se encuentra en mejores condiciones para hacerlo, que ya no se acepta quietamente la concepción que pone en cabeza del actor la prueba de los hechos que invoca y del demandado de aquellos por los que pretende excepcionarse, y que se sostiene también muchas veces que la prueba, que puede ser suministrada por cualquiera de las partes, puede perseguir la finalidad de satisfacer la carga que pesa sobre ella o desvirtuar la prueba suministrada por la contraparte. En el primer caso, podemos denominarla prueba de cargo, y en el segundo de descargo o contraprueba, o prueba contraria, y no se debe caer en la confusión de pensar que la prueba de cargo es siempre del actor, y la de descargo del demandado, aunque frecuentemente lo es.

No estoy proponiendo desoír lo que dice la propia norma en este aspecto, sino advirtiendo que la decisión de imponer la carga de la prueba debe apreciarse en un contexto distinto del que suele interpretarse en el común de los casos, habida cuenta no sólo de la dificultad evidente de la función acreditativa, sino también del hecho relevante de que se trata también de una carga impuesta a un hiposuficiente que posee tutela legal sustantiva y adjetiva.

En ese marco considero que debe interpretarse la decisión del legislador.

En una situación tan delicada como la discriminación, que posee raíces legislativas del más alto rango, cabe tener en cuenta si quien es reclamado por ese hecho, en el marco de un despido, utilizó, a los efectos de esclarecerlo, todos los medios a su alcance, como por ejemplo la prueba de una causal distinta, y si arrimó también aquellos otros que significan la contraprueba, a la que no se refiere la ley, pero que es parte del derecho procesal que signa formalmente cualquier proceso.

Finalmente, y con respecto a este tema, debemos recordar también la evolución jurisprudencial que debió efectuar la Corte Suprema de Justicia de la Nación desde el caso "Ratto c/Stani" hasta "Fernández c/Sanatorio Güemes", donde un detenido análisis de los votos de los jueces muestra que la carga probatoria y la razonabilidad juegan un rol preponderante.

Tal vez podríamos preguntarnos si la carga de la prueba de la norma en estudio respeta el principio de razonabilidad de rango constitucional, pero esto ya debería ser motivo de otro trabajo y de un detenido análisis de corte constitucional.

Finalmente, cabe recordar que se ha criticado, por algunos sectores de la doctrina, la falta de aplicación del tope establecido en el segundo párrafo del artículo 7º. Entiendo que la importancia del bien jurídicamente protegido justifica plenamente la decisión del legislador.

4. EL RECLAMO DEL TRABAJADOR DISCRIMINADO QUE NO DESEA DARSE POR DESPEDIDO

A) Sobrevuelo general sobre las situaciones y legislación consideradas discriminatorias

La ley 25013 ha considerado la situación del trabajador discriminado que entiende que es imposible la prosecución de la relación laboral en los términos del artículo 242 de la ley de contrato de trabajo, y que resuelve darse por despedido.

No obstante, antes de que este legislador se ocupara del tema, ya existía en la ley de contrato de trabajo la regla de la no discriminación, con la prohibición que surge del artículo 17 de ese cuerpo legal, complementada con el artículo 81, que obliga al empleador a dispensar a todos los trabajadores igual trato en identidad de situaciones, y hace referencia a las discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo, religión o raza, pero no cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien común, como el que se sustenta en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabajador.

Es que la ley 20744 estaba protegiendo, con esta normativa, el principio de igualdad que, tal como ha señalado reiteradamente Fernández Madrid, supone un grupo (una comunidad de trabajo) y es aplicable a todas las instancias contractuales: por ejemplo respecto del poder de dirección, en la determinación de los salarios, etc.(5)

Por cierto que el imperativo legal toma como ámbito de exclusión de la arbitrariedad patronal a la generalidad de los trabajadores de una comunidad laboral, cuando el hecho surja por comparación.

De tal forma, se ha considerado doctrinaria y jurisprudencialmente la igualdad de trato con motivo de las órdenes impartidas por el empleador como consecuencia de la remuneración, etc. Y, por otra parte, juega aquí el principio constitucional que establece el artículo 14 bis, cuando impone igual remuneración por igual tarea, como derecho de segunda generación, dado que depende de la conducta no ya propia, sino de un tercero, que en este caso es el empleador.

Es tan importante el precepto que, aun los autores que creen que el artículo 14 bis es una norma programática que requiere una ley que reglamente su ejercicio, en este caso consideran que esto no es necesario, ya que la jurisprudencia ha reconocido, excepcionalmente, carácter operativo a esta cláusula, aun ante la ausencia de reglamentación legal, en razón de que, tratándose de una situación de hecho que los jueces pueden evaluar, no existe motivo para no respetar la supremacía de la Constitución.

Es que, por otra parte, este principio es sólo uno de los cuatro requisitos del salario justo, que son: asegurar un salario mínimo, vital y móvil; garantizar igual remuneración por igual tarea; asegurar al trabajador participación en las ganancias de las empresas, con control en la producción y colaboración en la dirección, y asegurar la protección contra el despido arbitrario.

Seguramente todos estamos recordando los fallos ya citados de "Ratto c/Stani", "Fernández c/Sanatorio Güemes" y muchos otros sobre los que no voy a abundar por resultar harto conocidos, pero sí deseo recordar que, en el primer caso y acompañando a la minoría del voto de la Sala V de la Cámara Nacional del Trabajo, la Corte sostuvo que bonificar, al margen de toda disposición de la ley o de la convención colectiva, era una potestad librada a la exclusiva voluntad del empleador, que posee el derecho de premiar aquellos méritos que no deben ser probados, y que quedan librados a la prudente discrecionalidad del empleador.

En cambio, en el segundo caso, la Corte habló de lo inadecuado que resulta sostener hoy, respecto de la evaluación de tareas o del desempeño, que constituyen una materia reservada por entero a las autoridades de la empleadora, sin que pueda cuestionarse su razonabilidad, o que, en la práctica, dijo, "la prueba del mérito de los dependientes es para su principal muy sutil y difícil e inequitativa su exigencia...".

Se trata de dos decisiones que fueron un hito en el tema de discriminación salarial, y de su comparación surge con nitidez el inicio de un nuevo rumbo jurisprudencial.

En el andarivel señalado, se ha ido configurando una traza en el lineamiento de la cuestión y se ha podido considerar la existencia de arbitrariedad no sólo en el trato fáctico general y en el trato remuneratorio, ya referido, sino también en cuanto a la facultad del empleador de sancionar a sus dependientes, en la selección de trabajadores despedidos cuando fueren más los incursos en la causal alegada, en las diferencias habidas por condiciones de trabajo distintas y muchos otros tópicos sobre los cuales se ha expedido la jurisprudencia.

Es evidente que, en nuestro país, existe discriminación en el acceso al trabajo y que otros Estados han tomado medidas para resolver tal problema.

Así, enseña Kiper que: "existen numerosas discriminaciones en el acceso al trabajo respecto de grupos étnicos, o por su origen social y también contra las mujeres. En los Estados Unidos se establecieron, para remediar la situación, programas de 'acción afirmativa' partiendo de la premisa que reconocer que las mujeres y ciertas minorías, en especial afroamericanos, no estaban representados en determinados empleos y en los puestos altos de las empresas y establecimientos públicos, en los que tienen lugar la toma de decisiones y se pagan los mejores sueldos.

"Tales programas exigen que en determinados puestos de jerarquía, así como en ciertos oficios y profesiones, los afroamericanos, los hispanos y las mujeres, entre otros, ocupen los puestos que por años les fueron negados."(6

En la Argentina abundan los avisos que requieren determinada edad o determinadas características para el acceso a puestos de trabajo, sin que se haya planteado hasta ahora cuestión alguna al respecto. De tal manera, se puede apreciar también en el acceso al contrato de trabajo la posible presencia de la distorsión discriminatoria.

Ha dado también base, para plantearse el problema discriminatorio, la pluralidad de regímenes entre trabajadores de una misma empresa, considerando ya la vida misma del contrato de trabajo, y esa diversificación, de trato legislativo, trae en la práctica soluciones distintas para iguales problemas en el seno de una comunidad empresaria.

Finalmente, no puede dejar de citarse como discriminación legislativa, reconocida ya en muchos fallos judiciales, la exclusión de los trabajadores de la posibilidad de reclamos en materia de accidentes y enfermedades del trabajo, que hace la ley de riesgos del trabajo en su artículo 39.

Como puede advertirse, muchas son las posibilidades de encontrarse con situaciones y con leyes discriminatorias: lo expuesto es sólo un sobrevuelo sobre los temas más destacados, pero quedan muchos otros que podrían ser motivo de una larga lista.

B) Posibilidades de reclamo sin ruptura del contrato de trabajo

La ley 23592 de derechos y garantías constitucionales y actos discriminatorios que aborda también las sanciones para quienes los ejecuten, fue sancionada el 3 de agosto de 1988, promulgada el 23 de ese mismo año, y publicada finalmente el 5 de setiembre.

La lectura de la norma muestra a las claras la existencia de dos ámbitos disciplinarios y legislativos claramente expuestos, y separados en dos artículos; el primero abarca los aspectos privados del problema, y el segundo, los penales.

Se expresa allí que: "Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados".

A los efectos del presente artículo, se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos.

La explicación del tema se aborda no sólo en el derecho constitucional, sino también en el derecho de las obligaciones, porque estamos frente a un tipo de responsabilidad generado, justamente, por actos discriminatorios.

La ley 23592 describe con precisión la conducta discriminatoria, porque requiere arbitrariedad, ya que, como dije, no toda discriminación es ilegítima, y dispone que la misma debe estar dirigida a afectar de alguna manera el pleno ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, analizados y considerados sobre bases igualitarias.

Lo expuesto hace referencia, en nuestro caso, a la posible violación de dichos derechos y garantías de que puede ser víctima el trabajador, por parte del empleador, ya sea en el acceso al contrato de trabajo, durante la vida del mismo, o en la extinción. Esta última no queda excluida por el hecho de que exista regulado un despido discriminatorio, ya que lo que la legislación hace es dar a elegir a la víctima del daño entre la legislación especial y la general. Es más, seguramente resultará más favorable a los intereses del dependiente la ley 23592 que la específica señalada, por la mezquindad con que se legisló el despido discriminatorio.

A la luz de esta norma de derecho general, se deben considerar especialmente actos u omisiones teñidos de discriminación, aquellos que se deban a motivos tales como raza, religión, nacionalidad, etc. Empero, es obvio que, si bien el texto legal quiso ser amplio, no hay motivo para considerarlo taxativo, en razón de que el espíritu de la norma trasunta abarcatividad y amplitud.

Y no obstante ello, no hay por qué pensar que el trabajador, víctima de una situación de este tipo, debe necesariamente considerarse despedido, habida cuenta de que, en los tiempos que corren, ello significaría más que una reparación, que es lo que busca la ley, un verdadero castigo.

Por eso es importante señalar que el dependiente posee, en primer lugar, el derecho de exigir que se deje sin efecto el acto discriminatorio que puede estar viciando la tratativa de la relación, la vida misma de ella o el despido directo del empleador, fundado seguramente en una causa ficticia.

Hace muchos años ya, con motivo de publicaciones que realizara sobre la discriminación de los enfermos de SIDA, tuve ocasión de exponer mi posición acerca de la nulidad del acto afectado por estas conductas(7). No he cambiado de manera de pensar. Y, al respecto, la norma es clara cuando expresa que será obligado a cesar en la realización del acto el sujeto activo del mismo.

Esto es así, no sólo porque lo expresa este legislador, que en buena hora lo hace, sino, además, porque sabido es que el principio de la supremacía de la Constitución llega a la conclusión de que las normas y los actos infractorios de la constitución no poseen validez, justamente porque son inconstitucionales; y es por eso que, como colofón de lo expuesto y para asegurar su vigencia, se ha elaborado el control de constitucionalidad.

De tal manera, el acto discriminatorio que viola la norma constitucional de igualdad, emergente no sólo de dicho texto constitucional, sino también en la actualidad de los tratados internacionales equiparados en rango a ella, como asimismo la ley infraconstitucional en examen, conlleva la inexistencia. Y cuando así lo digo, no me refiero a una cesación de efectos para el futuro, como sería la nulidad, sino a una nulificación, con efectos retroactivos que lo borra del mundo jurídico.

Es por eso que la víctima puede exigir que, judicialmente, no sólo se declare esa nulificación, sino que será consecuencia de ello que se pueda exigir al infractor la reposición de las cosas al estado anterior. Y no creo que pueda argumentarse que se puede tratar de obligaciones de hacer con las consecuencias que suelen especificarse, porque en rigor de verdad el caso extremo, o más difícil, que es la reposición en el puesto de trabajo, no nos pone en presencia de una obligación de hacer, sino de dar (dar empleo).

Más aun, para quienes sostienen que se trata de una obligación de hacer, cabe recordar que el acreedor de este tipo de obligaciones tiene derecho a exigir su ejecución forzada [art. 505, inc. 1), CC], con la única excepción de que sea necesario ejercer violencia sobre el deudor, y no es éste el caso.

Por otra parte, a la víctima le queda también, y acumulativamente, la posibilidad de reclamar la reparación del daño material ocasionado y también del daño moral, que en la especie habrá de encontrar fundamento en el artículo 1078 del Código Civil, y no en el artículo 522, ya que la conducta descripta es extracontractual, en razón de que, si bien las partes están unidas por un contrato de trabajo, la conducta del discriminador configura un acto ilícito, en los términos de los artículos 1066, 1067 y concordantes del Código Civil.

De manera tal que no será facultad de los jueces considerar la existencia o no de dicho daño moral, en razón de que, acreditado el ilícito, su existencia se presume.

La especie posibilita que, ante un trato discriminatorio, el trabajador pueda exigir de su empleador no sólo la rectificación de la conducta fáctica, sino también la reparación por el daño sufrido, material y moral, teniendo en cuenta que, modernamente, se está hablando de la posibilidad de reclamo material, no sólo por un menoscabo patrimonial, sino también por la frustración de proyectos de vida laboral, de perfeccionamiento, de realización, etc.

El hecho de que nos encontremos en la esfera extracontractual es importante también a los efectos del resarcimiento del daño, ya que si el acto discriminatorio estuvo teñido por la intencionalidad del daño, la reparación alcanzará a las consecuencias inmediatas, en los términos del artículo 903 del Código Civil; las consecuencias mediatas previstas o previsibles del artículo 904 del mismo cuerpo y podría llegar a las casuales, pero sólo si debieron resultar de las miras que tuvo al ejecutar el hecho, y aquí aludo al artículo 905.

Por otra parte, si ese acto discriminatorio no tuvo intencionalidad, quedan excluidas las consecuencias casuales.

En este sentido, en materia de culpa es aplicable el régimen común, sin que se requiera especialidad alguna; no obstante lo cual Kiper piensa que la discriminación, totalmente voluntaria, generalmente es intencional y dolosa. Es el rompimiento, dice, siguiendo a García Martínez, voluntario de la igualdad.(8)

Claro está que el camino procesal adecuado tiene que ser la vía del amparo, pero no sólo la que marca el artículo 43 de la Constitución Nacional, porque sabido es que en ocasiones suele ser restrictiva por considerarse que "existe otro medio judicial más idóneo", sino que, como tuve ocasión de sostener antes de ahora, se ha gestado un derecho procesal de los derechos humanos (y éste es el territorio en que nos encontramos), que rige fundamentalmente en el ámbito de los tratados internacionales de derechos humanos, y que contempla amparos más rápidos y expeditivos para este tipo de cuestiones.

Así, por ejemplo, el artículo XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre señala: "Toda persona puede concurrir a los Tribunales a hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente".

A ello se suma el artículo 8º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el artículo 2º, inciso 3), del Pacto Internacional de Derechos Culturales, Civiles y Políticos.(9)

5. CONCLUSION

Un enfoque moderno de cualquier problema jurídico requiere una visión amplia y multidisciplinaria de la realidad del núcleo y del ámbito circundante.

Es por ello que, en la actualidad, el tema de la discriminación entiendo que debe ser analizado no sólo desde el ángulo de un siempre posible despido indirecto resuelto por el trabajador, o del reclamo siguiente a un despido directo con causa ficticia, como suele ocurrir en estos casos, sino que debe abarcar también la posibilidad que la ley brinda de exigir el cese de la conducta y la reparación del daño causado con continuidad del contrato de trabajo.

Si bien es cierto que, en algunas ocasiones, donde haya trato directo entre trabajador y empleador, puede resultar complicado el reclamo con continuidad, también lo es que muchas otras ese trato no existe y que, por otra parte, la situación fáctica que presenta el empleo, como bien escaso, requiere contemplar la posibilidad de que el trabajador no quiera darse por despedido ante la injuria discriminatoria, y no por ello debe omitirse el reclamo reparatorio que marca la ley.

Para ello, debe tenerse en cuenta la preceptiva constitucional, los tratados internacionales de los derechos humanos, el Código Civil, la ley 23592 y la nueva orientación del derecho procesal, que da importancia a la contraprueba y que se une a la vieja pero vigente concepción, que entiende que una de las aplicaciones del principio protectorio está dada por la regla de facilitación de la prueba al trabajador en el proceso y que se concreta, sólo ejemplificativamente, en numerosas presunciones, algunas absolutas y otras relativas, estampadas por el legislador en la normativa vigente.  

[1:] Williams, R., citado por Kiper, Claudio M. en “Derechos de las minorías ante la discriminación” - Ed. Hammurabi - José Luis Depalma Editor - Bs. As. - octubre/88 - pág. 3
[2:] Quiroga Lavié, Humberto: “Constitución de la Nación Argentina comentada - 3ª ed. - Ed. Zavalía - Bs. As. - 2000 - pág. 100
[3:] Grisolía, Julio A.: “Derecho del trabajo y la seguridad social - Ed. Depalma - marzo/01 - pág. 658
[4:] Caubet, Amanda B.: “La limitación a los supuestos de despido discriminatorio en la ley 25013” - DLE - noviembre/98
[5:] Fernández Madrid, Juan C.: “Tratado práctico de derecho del trabajo” - LL - Bs. As. - 1989 - pág. 244
[6:] Kiper, Claudio M.: “Derechos de las minorías ante la discriminación” - Ed. Hammurabi - José Luis Depalma Editor - Bs. As. - octubre/88 - pág. 23.
En la obra citada el autor completa la idea señalando que en Canadá y en Francia se promulgaron leyes que prohíben al sector privado fijar edades máximas para la contratación de personas, mientras que en Estados Unidos hace ya treinta años que se legisló en este sentido, y se prevén vías legales para la reparación de injusticias derivadas de ese motivo
[7:] Ferreirós, Estela M.: “La discriminación por SIDA” - DLE - enero/93 - T. VII - pág. 109 y ss.
[8:] Kiper, Claudio M.: Ob. cit. en nota 6 - pág. 135
[9:] Ferreirós, Estela M.: “¿Es inconstitucional la ley sobre riesgos del trabajo?” - Ed. Larocca - Bs. As. - agosto/98 - pág. 141.