En autos "Carrió, Elisa y otros c/Poder Ejecutivo Nacional – decreto 1306/00 s/Amparos y sumarísimos", expediente 700.727/2001 del Juzgado Federal de Primera Instancia de la Seguridad Social 7, el doctor Rodolfo Mario Milano, Juez Federal de Feria, con fecha 19 de enero de 2001 dictó sentencia respecto a la medida cautelar solicitada por la parte actora.

La parte actora promovió acción de amparo, en su calidad de Diputados del Congreso de la Nación contra el Poder Ejecutivo Nacional, con el objeto que se declarará la nulidad por inconstitucionalidad del decreto 1306/00, dictado por el Poder Ejecutivo Nacional, requiriendo el dictado de una medida cautelar.

En tal sentido, en los términos del artículo 230 y concordantes del Código Procesal Civil y Comercial solicitan se ordene la medida de no innovar y se suspenda la aplicación del decreto cuestionado.

Los presentantes sostienen que si se mantienen los efectos del decreto, antes del reconocimiento judicial de su derecho, se configuraría un avasallamiento de sus facultades legislativas, con el inminente e irreparable perjuicio que se ocasionaría a la seguridad jurídica y los derechos de los ciudadanos.

La parte actora sustenta la procedencia de la medida cautelar peticionada en:

1. La finalidad de asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia y evitar un perjuicio irreparable.

2. La doctrina constitucional que admite que la tutela cautelar integra la garantía de la tutela judicial efectiva.

3. El artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el artículo 75, inciso 22), de la Constitución Nacional.

4. La existencia del riesgo o peligro en la demora.

5. La característica de los derechos cuya tutela cautelar se procura.

6. Alguno de los plazos previstos para la aplicación del decreto, que hacen que la medida requerida revista el carácter de urgente.

7. La existencia de incertidumbre en los beneficiarios de la seguridad social frente al ordenamiento legal y al marco normativo de sus derechos que agrava el peligro en la demora.

8. La generación a los presentantes, en sus respectivas calidades de legisladores de una lesión o perjuicio en sus personas y derechos -invocan que el decreto les restringe el ejercicio del cargo que detentan- lo cual encuadran en la violación de derechos y garantías expresamente reconocidos en el artículo 43 de la Constitución Nacional.

El juez destaca que por tratarse de la suspensión de los efectos de las disposiciones contenidas en un decreto del Poder Ejecutivo Nacional, es aplicable el artículo 12 de la ley 19549, artículo que establece la regulación propia de la suspensión del acto administrativo. Este artículo admite tal suspensión:

a) Por razones de interés público.

b) Cuando cause perjuicios graves al interesado.

c) Cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta.

Al referirse al tema de la garantía de la tutela judicial efectiva, el juez sostiene que es posible caracterizarla como el derecho del administrado a que el Estado organice los medios necesarios para que el "servicio de la Justicia" sea prestado eficazmente, de tal manera que la actuación desarrollada sea susceptible de producir la finalidad buscada.

Remarca el sentenciante, que en la efectividad de dicha tutela judicial -planteada como emergente del principio del debido proceso- cuando es requerida en relación con el contralor de la actuación de la Administración Pública, aparece una tema de vital importancia, cual es:

"...la protección de la situación de los bienes jurídicos litigiosos durante la substanciación del proceso."

Entiende que la suspensión de la ejecución del acto administrativo en sede judicial sólo procede cuando la parte lo peticiona expresamente, nunca de oficio y siempre que se cumpla con alguno de los requisitos que prevé el citado artículo 12.

En consecuencia, comienza el análisis en función del artículo referido -que es la regulación propia del acto administrativo que se ataca- sin perjuicio de la aplicación supletoria del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación para la regulación de los aspectos procesales pertinentes en lo correspondiente a las medidas cautelares.

Estima que la petición de la parte actora es un medida cautelar de naturaleza análoga a la medida de no innovar, pero cuyos requisitos de fondo se encuentran regulados en la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos.

En el caso en estudio detalla que es evidente, que el decreto cuyo ataque se efectúa por parte de los accionantes, inició parcialmente su vigencia el jueves 4 de enero de 2001.

A tal efecto hace referencia al artículo 55 del decreto, que establece que las disposiciones introducidas por el artículo 7 del decreto se aplicarán a los trámites de pensión por fallecimiento y retiro por invalidez que se inicien a partir del día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial y a los trámites de pensión por fallecimiento y retiro por invalidez que se encuentren pendientes de liquidación a esa fecha, es decir, desde el 4 de enero de 2001, habida cuenta que el decreto fue publicado en el Boletín Oficial el 3 de enero de 2001.

El juzgador advierte que sólo es necesario para la procedencia sustancial de la medida cautelar -que tiene por objeto la suspensión de los efectos de un acto administrativo- la concurrencia de uno sólo de los requisitos enumerados por el mencionado artículo 12. Todo ello, destaca, sin perjuicio de la aplicación supletoria de las disposiciones del Código Procesal en su aspecto adjetivo.

El sentenciante dice:

"...en defensa de los principios de igualdad ante la ley y de defensa en juicio (arts. 14, 16 y 18, CN) y siempre con la finalidad de que el accionar jurisdiccional sea eficaz e inmediato, o por lo menos lo más veloz posible, me veo moralmente compelido a analizar la situación planteado, no pudiendo en consecuencia dejar de mencionar, que si bien el pedido de suspensión generalmente resulta accesorio de un recurso administrativo, tal como se señalara más arriba, en la especie se peticiona juntamente con la acción de amparo incoada, lo cual resulta apto para su tratamiento en esta etapa procesal. Además en la presentación efectuada, la parte accionante funda su pedido de suspensión de los efectos del acto, no sólo alegando fundadamente una nulidad absoluta, sino que además lo hace acreditando el padecimiento de perjuicios graves que le irrogaría la aplicación de las normas atacadas."

"Sobre el particular debo aclarar que, en razón de ser la medida solicitada, una de aquellas que lograrían mantener el estado de la cosa o del derecho sobre los que se litiga, sin alteración durante el trámite de la causa, devendría procedente la cautelar requerida, por reunirse además los requisitos jurisprudenciales, legales y doctrinarios sobre este tipo de medidas".

El juzgador destaca:

"...no puede ignorarse el carácter tuitivo, como la protección constitucional que detentan los beneficios de la seguridad social (art. 14 bis, CN), de allí que tanto el peligro en la demora, como la verosimilitud o presunción del derecho se encuentran suficientemente acreditados."

Remarca como presupuesto ineludible de toda medida innovativa:

"la irreparabilidad del daño infligido por la situación que se pretende innovar".

Entiende que la ejecución del decreto 1306/00:

"...podría llegar a ocasionar perjuicios de toda índole, que pese a su posible reparabilidad, no dejan de merecer una rápida y eficaz tutela judicial, todo ello sin olvidarse de que los derechos que en definitiva se amparan: correspondientes al régimen previsional, poseen raigambre constitucional, lo cual justifica el dictado de una medida rápida y eficaz que evite en definitiva la eventual frustración de esos derechos."

El sentenciante respecto de la verosimilitud del derecho invocado, señala:

"...no se requiere en esta etapa del trámite cautelar, el examen de certeza de aquél, ya que es suficiente sólo con la probabilidad de su existencia o la apariencia de veracidad."

Detalla que en el caso:

1. El decreto (PEN) 1306/00 fue dictado el 29/12/2000 como decreto de necesidad y urgencia.

2. No se tiene conocimiento hasta la fecha -habiendo transcurrido en exceso el plazo previsto por el art. 99, inc. 3), CN para someter la medida a la consideración del Congreso, ante la inexistencia de la Comisión Bicameral Permanente- de convocatoria del Congreso a alguna de las sesiones que prevé el artículo 99, inciso 9), de la Constitución Nacional a aquellos efectos.

3. Lo concerniente a la constitucionalidad, validez y vigencia del decreto atacado, habrá de dilucidarse en el trámite de la pretensión que promueve la parte actora.

"Es así que afirmando la no existencia de prejuzgamiento alguno, la naturaleza de la medida en cuanto a su provisionalidad, la importancia del derecho que se intenta proteger, así como también la circunstancia que esta medida, sin previo traslado a la parte contraria, fundada solamente en los hechos que afirma y acredita el peticionario en forma unilateral, y como fuera planteada la cuestión: en especial al oponer la parte actora fundadamente una nulidad absoluta (requisito sustancial requerido por el art. 12, L. 19549), en sede judicial, que habrá de ser analizado y merituado en su oportunidad, pero que deviene conducente a los fines de acreditar prima facie, la verosimilitud del derecho invocado, arribo a la total convicción de la procedencia de la medida innovativa que en este acto dispongo, a saber: suspender los efectos del decreto (PEN) 1306/00, debiendo la parte demandada: Poder Ejecutivo Nacional, abstenerse de aplicar el premencionado decreto durante el trámite de la presente acción de amparo impetrada, debiendo la parte actora previamente prestar caución juratoria (conforme arts. 12, 24 y cc. L. 19549; arts. 195, 198, 199, 204, 230, 232 y cc., CPn), lo que ASI RESUELVO."

Sin entrar al tema de la medida autosatisfactiva y con sólo el objeto de referirnos a la importancia de los tiempos en la seguridad social, recordamos los conceptos vertidos en el último párrafo del artículo "¿Por qué no a la medida autosatisfactiva en el ámbito previsional?", publicado en la "Revista de Jubilaciones y Pensiones" (T. IX - pág. 507), el cual transcribimos:

"Es menester entonces poner manos a la obra, a fin de lograr la eficacia de la administración de justicia, cumplir con el mandato constitucional de afianzarla, e intentar brindar la jurisdicción oportuna, a fin de dar a cada uno lo suyo en tiempo útil. Y casualmente es en nuestro ámbito: la Seguridad Social, donde el tiempo tiene una dimensión especial, pues a no dudarlo es el que más escasea, no pudiendo en consecuencia extender los trámites de las causas que se nos someten para su resolución."

El autor del artículo referido es el doctor Rodolfo Mario Milano.

El 17 de abril de 2001 se dicta el decreto 438 por el cual se establece como fecha entrada en vigencia de las disposiciones del decreto 1306 del 29 de diciembre de 2000, que no hubieran tenido efecto hasta el 16 de marzo de 2001 inclusive, el primer día del tercer mes siguiente a aquel en que quede firme la sentencia dictada en el expediente judicial 700.027/2001 del registro de la Cámara Federal de la Seguridad Social.

En los considerandos del decreto se especifica que con fecha 16 de marzo de 2001 fue notificada la medida cautelar dictada en referido expediente, medida por la que se ordenó: "suspender los efectos del decreto del Poder Ejecutivo Nacional 1306/00, debiendo la parte demandada, Poder Ejecutivo Nacional, abstenerse de aplicar el mencionado decreto durante el trámite de la acción de amparo impetrada".

Invocando razones de seguridad jurídica, en los referidos considerandos, se aclara que medida cautelar trabada obliga a supeditar el establecimiento de la fecha de entrada en vigencia de las modificaciones dispuestas por el decreto -que no hubieran tenido efecto hasta el 16 de marzo de 2001- al resultado de la misma.

Atento lo normado por el decreto 438/01, detallamos los artículos de la ley 24241 modificados por el decreto 1306/00, con efecto anterior al 16 de marzo de 2001 inclusive.

Artículo 27: Pensión por fallecimiento y retiro por invalidez.

Artículo 42: Obligaciones de las Administradoras relativas a la incorporación.

Artículo 43: Asignación de afiliados que no eligieron Administradora.

Artículo 49: Apelación ante la Comisión Médica Central y apelación ante la Cámara Federal de la Seguridad Social.

Artículo 50: Dictamen definitivo de invalidez.

Artículo 51: Comisiones Médicas. Integración y financiamiento.

Artículo 53: Pensiones. Hijos incapacitados y a cargo.

Artículo 59: Objeto de las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones.

Artículo 66: Información al afiliado o beneficiario.

Artículo 68: Régimen de comisiones.

Artículo 69: Bonificación de comisiones.

Artículo 72: Procedimiento de liquidación de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones.

Artículo 73: Concentración del mercado.

Artículo 73 bis: Fusión. Absorción de Fondos.

Artículo 74: Inversiones. Criterio general. Inversiones permitidas.

Artículo 75: Prohibiciones.

Artículo 76: Limitaciones.

Artículo 78: Requisitos de los títulos y mercados.

Artículo 79: Calificaciones de riesgo.

Artículo 80: Control y determinación de los métodos de valuación de inversiones.

Artículo 83: Integración del Fondo de Jubilaciones y Pensiones.

Artículo 89: Encaje.

Artículo 90: Garantía de la rentabilidad mínima.

Artículo 92: Capital complementario.

Artículo 97: Ingreso base. Prestación de referencia del causante. Prestación del causante.

Artículo 101: Excedente de libre disponibilidad.

Artículo 102: Máximo de selección de retiro programado. Excedente de libre disponibilidad.

Artículo 103 bis: Retiro fraccionario a beneficiarios Pensión por Fallecimiento.

Artículo 108: Características de la Renta Vitalicia Previsional.

Artículo 108: Deberes de la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones.

En igual sentido las derogaciones efectuadas por el decreto 1306/00 a los artículos 87 y 88 de la ley 24241 referidos al Fondo de Fluctuación, tema respecto del cual la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones ha dictado la instrucción 2 del 23 de enero de 2001 regulando el tema de la supresión del Fondo de Fluctuación, la distribución y acreditación de cuotas.