1. INTRODUCCION

Una rápida mirada a la actualidad argentina permite advertir dos claros fenómenos: el alto grado de endeudamiento de las unidades económicas y, dentro de él, la significativa participación de las acreencias de origen financiero (bancarias), fiscal (impuestos, tasas) y parafiscal (sistema de la seguridad social). Estos datos de la realidad se manifiestan con todo su vigor en los procesos que intentan remediar las crisis empresariales, mediante mecanismos de prevención de la liquidación falencial.

Es tan decisivo hoy en día el porcentual de aquellos créditos, que en los procesos concursales -especialmente en el concurso preventivo-, los proveedores, que tradicionalmente tenían en sus manos la suerte final del deudor común, han sido reemplazados por los primeros. Actualmente el pulgar de las decisiones -que, subido o bajado, permite la subsistencia de la empresa o su disgregación-, ya no es el de los "creditoris" comerciales sino el de los financieros, los fiscales y sus similares.(1)
 

2. EL TEMA DE ESTA COLABORACION

Pese a ser estas acreencias generalmente decisorias en la obtención del acuerdo preventivo, no es, empero, similar la aptitud negocial de sus titulares. Con otro giro, mientras unos créditos son "elásticos", los otros exhiben una "inelasticidad" manifiesta.

Desde el ángulo del deudor estos créditos exhiben diferencias. El acreedor financiero podrá convenir las condiciones para prestar conformidad. Y según fueran las bases bajo las cuales ésta podrá ser otorgada -resultante de los imprescindibles "tanteos previos"-, el concursado formulará su propuesta concordataria. No sucede, en cambio, lo mismo cuando de créditos fiscales se trata. Aquí no se enfrentará a un banquero que exigirá más o menos, sino a opciones cerradas, donde no cabe la negociación.

En efecto: los créditos fiscales deben ser cancelados o el deudor deberá incluirlos en un plan de facilidades de pago: no hay "tercera vía". Lo primero es doblemente impensable, ya sea porque no puede legalmente (art. 16, LC: prohibición de alterar el statu quo, ex ante presentación), pero además porque tampoco puede económicamente, pues por algo pidió su convocatoria. La otra alternativa es acogerse a un plan de pagos que significa aceptar sin más las condiciones que se fijan para ello. Ni pensar, siquiera, en una negociación, salvo que se ofrezcan mejores condiciones que los pisos de estos regímenes. Aquí la elección no es tal sino sólo opción: el plan se toma o se deja; al mismo se adhiere o no se adhiere, sin condiciones.

Y también estos rasgos se dan desde el vértice del acreedor, pues mientras tratándose de entidades financieras existen espacios de decisión propia, en el campo de los créditos fiscales generalmente no hay márgenes, puesto que se está ante facultades regladas. En la mayoría de los casos nada hay que discutir; sino sólo constatar el cumplimiento estricto y puntual de los requisitos exigidos para acceder al plan.

En suma: mientras que respecto de todos los otros créditos el deudor puede negociar con sus titulares los términos de su propuesta concordataria, en los créditos fiscales no tiene posibilidad alguna de ello. Los primeros son -expresados en términos matemáticos-, auténticas "variables"; los otros son "parámetros". En un caso estamos dentro de la convención; en el otro aparecen verdaderos contratos de adhesión, donde -como se sabe- la libertad sólo existe para entrar o no al contrato pero -ya dentro de él- sus cláusulas están predispuestas.
 

{3. EL PROBLEMA DE LA CONFORMIDAD RESPECTO DE LOS CREDITOS FISCALES

El asunto a abordar es, entonces, cómo considerar a los créditos fiscales respecto del cómputo de las mayorías necesarias para la obtención del acuerdo. Quizás mejor expresado: qué tratamiento dar a estos créditos respecto de los cuales -ya se dijo- el deudor se ha acogido -o lo hará luego-, a planes de facilidades de pago. La pregunta, en realidad es doble: cómo encarar la inserción de estas acreencias en el pasivo judicial ya formado que decidirá la suerte del concordato propuesto, para posibilitar -si es que se puede-, su participación en el período de exclusividad.
 

{4. DOBLE CARACTER DE LOS CREDITOS DEL FISCO

Generalmente las deudas tributarias se originan en impuestos adeudados o en intereses resarcitorios o punitorios, recargos y multas. Esto así, las acreencias del Fisco -"lato sensu": fiscales y parafiscales, o sea por impuestos y por recursos de la seguridad social-, revestirán en los procesos concursales un doble carácter: a) por el capital o el monto del tributo "puro", serán créditos privilegiados de privilegio especial o general, según recaigan o no sobre bienes determinados [arts. 241, inc. 3) y 246, incs. 2) y 4), LC] y b) por el resto serán créditos quirografarios (art. 248, LC) entrando aquí los llamados accesorios.

Sabido es que el acuerdo preventivo que el deudor concursado propone debe entenderse obligatorio respecto de los acreedores quirografarios (art. 45, LC). Respecto de los acreedores privilegiados, la formulación de la propuesta concordataria es simplemente facultativa (art. 44, LC). Además, en la práctica el acuerdo para acreedores privilegiados es muy poco frecuente, dado que éstos siempre han tenido un régimen especial de cobro (hoy: art. 57, LC).

De esta forma, la gravitación de los Fiscos en el acuerdo dependía enteramente del carácter privilegiado o común que revistieran sus acreencias, siendo neutra la primera y activa la segunda(2). Pero la introducción de planes de facilidades que no prevén expresiones de voluntad del acreedor fiscal o, al menos, no la prevén cuando corresponde, introdujeron fundadas dudas acerca de su correcta interpretación.

Las soluciones posibles a postular podrían ser tres: a) formar una categoría especial con los créditos fiscales; b) tomar la adhesión al plan como conformidad otorgada por el Ente Recaudador y c) excluir a éste del cómputo de las mayorías.
 

5. UNA CATEGORIA PARA LOS CREDITOS FISCALES Y PARAFISCALES

Consiste en formular una clasificación especial para estos créditos que aun proviniendo de diferentes entes -AFIP y ANSeS, en la Nación; las DGR en las Provincias y las distintas Municipalidades-, reúnen entre sí las suficientes notas de parentesco y homogeneidad como para considerar este agrupamiento "fundado y razonable", conforme las claras pautas legales (doctrina del art. 41, LC).

Además, ya ha quedado claro que la categorización no es obligatoria sino facultativa, puesto que es una herramienta más en pro de la consecución del acuerdo. Lo que significa que si el deudor va a ofrecer propuestas diferenciadas -novedad de la L. 24522 respecto de la rígida propuesta única de la L. 19551-, tiene la "carga" de categorizar.

La categorización de los créditos fiscales tiende pues a formularles una propuesta distinta, consistente en el pago de estas obligaciones según las disposiciones normativas en vigor de los respectivos Fiscos. Indudablemente que esta oferta concordataria es diferente a la ofrecida al resto de la comunidad crediticia: se "ofrece" pagar en las condiciones dispuestas (impuestas) unilateralmente por los recaudadores oficiales.

De hecho ésta fue una solución frecuentemente utilizada en procesos concursales preventivos: categoría aparte, condiciones diferentes, sumisión a lo preestablecido. Y -según nuestro conocimiento- fue una fórmula ampliamente aceptada por todos. Pero, si la miramos bien, la solución es peligrosa. Según ciertos planes de facilidades, la conformidad depende enteramente de decisiones burocráticas de muy difícil obtención por el concursado en tiempo útil o se expresan sólo respecto de créditos privilegiados o directamente subordinan la conformidad por los créditos quirografarios a adherir a planes de pago respecto de créditos sin firmeza verificatoria(3). También está previsto que el mecanismo del plan de facilidades se ponga en juego luego de la homologación. Todo ello surge de la resolución general (DGI) 4241 del 11/11/1996.

El problema central es que ante la falta de previsión expresa de conformidad temporalmente hábil -es decir, antes del vencimiento del período de exclusividad-, el acuerdo puede ser discutido. Porque cuando existe categorización, las mayorías deben lograrse en todas y cada una de las categorías (art. 45, primer párrafo, LC). Si la de los acreedores fiscales faltare, queda campo abierto a una impugnación o, por lo menos, a la interpretación del sentido de una adhesión del deudor a un plan de pagos pero sin manifestación explícita del acreedor.(4)

"Categorizar" fue nuestra primera lectura ante la situación descripta; pero la asistencia a diversos foros que nos enriquecieron con problemáticas locales, instó a repensar el tema, pareciendo que se abren otros caminos.
 

{6. LA ADHESION AL PLAN DE FACILIDADES IMPLICARIA CONFORMIDAD

Otra interpretación podría hacerse a partir de considerar que la incorporación a un régimen de consolidación y pago de deudas por el concursado, llevado a cabo en las rígidas condiciones establecidas, implica una conformidad anticipada del Ente Recaudador. Entrando el deudor en el plan cabría dar por descontado que el acreedor consiente desde ya.

Si -podría sostenerse- el contrato de adhesión era total con los anteriores planes de pago, con lo dispuesto en la resolución general (AFIP) 793 del 3/3/2000, que reglamenta el decreto (PEN) 93/00 del 25/1/2000, esta télesis se robustece atento sus mayores exigencias formales (presentación de disquetes, Clave Bancaria Unica, etc.).

El artículo 2º de la resolución general 793 dispone, respecto de quienes hubieran solicitado su concurso preventivo, que a los efectos del acogimiento deberán presentar una nota simple manifestando su voluntad de incorporarse al régimen. Cuando se incluyan facilidades de pago, el ingreso de las cuotas se efectuará a partir del mes inmediato siguiente al de la notificación de la sentencia de homologación del acuerdo.

La tesis de tomar al acogimiento al régimen de consolidación efectuada por el deudor como una anticipada conformidad prestada por la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) podría basarse en la analogía de esta situación con la que se da cuando el concursado hace pública su propuesta de acuerdo preventivo. Este formula su oferta concordataria y el acreedor la acepta o no, pero antes de saber si aquél cumplirá el acuerdo. En el caso del plan de facilidades, la voluntad del deudor concursado de "incorporarse al régimen" del decreto 93/00 estaría indicando que -por haberse cumplido los requisitos exigidos-, cabría tener por consentida la propuesta. Más exactamente, dar por conforme a la AFIP respecto de su acreencia quirografaria en virtud de la adhesión del concursado al régimen del decreto 93/00, debiendo computarse como votos positivos tanto en cabezas cuanto en montos. Los escenarios -puede razonarse- serían similares: en ambos casos el acreedor acepta una proposición de pago por adelantado, sin saber si aquélla arribará a buen puerto. Pero en el caso de la AFIP, además, el contribuyente se someterá por entero a las formas y condiciones determinadas por aquélla.

Otro argumento podría deducirse de restantes disposiciones de la resolución general 793. La caducidad de los planes operará de pleno derecho por la falta de ingreso de dos cuotas consecutivas (art. 18), en cuyo caso la AFIP podrá iniciar o proseguir las acciones judiciales y, en los concursos preventivos, solicitar la declaración de quiebra (art. 21). Si la quiebra sólo puede pedirse ante el incumplimiento del plan, el Organismo Recaudador estará en las mismas condiciones que quien votó favorablemente el acuerdo que luego no pudo sostenerse: sería un acreedor interesado (art. 63, LC).

Nos parece, empero, que la conclusión es excesiva y fuerza la naturaleza de las cosas. La presentación de "una nota simple" -como reza la RG 793, art. 2º- no puede tener semejantes efectos, sino sólo el que se desprende claramente del texto normativo que no es otro que la voluntad del deudor de incorporarse al régimen de consolidación. Pero de allí a inferir que -con sólo ello- al acreedor fiscal haya que considerarlo como prestando conformidad, media gran distancia. A la recepción de esa "simple nota" sin un acto más, no cabría considerarla como expresión tácita de la voluntad (art. 918, CC).

Por otra parte, tanto el anterior voto positivo como hoy la conformidad, requieren de explícitas manifestaciones volitivas, de viva voz -antes, en el acto de la audiencia, recogidas en el acta-; por escrito, ahora, mediante expresiones afirmativas (adhesiones) que se incorporarán al expediente, debiendo llevar, además, certificadas las firmas para hacerlas indubitables.

Considerar como prestando conformidad a alguien que no expresa voluntad alguna -pues la normativa no la exige, atento que sólo prevé una actitud recepticia-, es, además, interpretar el silencio como manifestación de voluntad, cuando -como en el caso-, parecería que no hay obligación de expresarse (art. 919, CC).
 

{7. EXCLUSION DEL ACREEDOR FISCAL DEL COMPUTO DE LAS MAYORIAS

Las soluciones esbozadas sub 5 y 6 son -como se vió-, pasibles de críticas.

Volvamos un instante al comienzo. Las deudas con los Fiscos no son "negociables", pues su inelasticidad es total no sólo respecto del concursado -que únicamente puede adherir, no discutir- sino incluso de los Organismos Recaudadores, limitados sólo a revisar el cumplimiento de los requisitos. Ni uno ni los otros tienen "cintura" negocial. En este campo sólo hay adhesión o nada. Y la adhesión -ya lo decía Garrigues- a veces está cercana a la sumisión.

Nosotros siempre tuvimos un acuerdo preventivo para quirografarios, ineludible, y otro, meramente facultativo, para acreedores privilegiados, sistema que la ley de concursos y quiebras mantiene (arts. 43/47). A estos tipos tradicionales de acuerdo la realidad debe añadir un tercero: el impuesto por los acreedores fiscales.

Este es el que se "obtiene" aceptando todas y cada una de las condiciones fijadas, permitiendo acceder a los planes de pago establecidos. Actualmente existe en la práctica esta otra modalidad concordataria, no prevista por la ordenanza concursal. Esta "nova specie" de acuerdo preventivo es un "factum", en el sentido de ser impuesto por la fuerza de las cosas.

Normativamente los créditos fiscales y parafiscales son privilegiados o quirografarios y el acuerdo que ofrecerá el deudor concursado será optativo respecto de los primeros e ineludible con relación a los segundos. Pero la realidad indica que el Fisco trata de meter a todos sus créditos en una misma bolsa, con afán recaudatorio, más allá de los preciosismos. La adhesión a los planes de facilidades de pago y/o de consolidación que reemplazan a la propuesta del concursado son, en verdad, hoy en día, una tercera y novísima versión del acuerdo preventivo: el limitado sólo a créditos fiscales y parafiscales.

Se diferencia del tradicional acuerdo para quirografarios en que puede restar por afuera y ajeno al mismo cuando se haya adherido al plan y, además, en que la adhesión o nunca se expresa o se expresa después de la homologación o, en fin, que conseguirla en tiempo hábil puede ser una utopía.

Esto último porque cuando se efectuara una propuesta para créditos quirografarios fiscales (DGI/AFIP) a los efectos de considerar la posibilidad de prestar conformidad, deberán observarse ciertos requisitos (RG 4241, art. 24). Si bien la petición debe efectuarse por lo menos 20 días corridos antes de la expiración del período de exclusividad (art. 26) y se prevé el rechazo de la que no cumpla con ello (art. 27), nada se dispone acerca del término para la resolución del cobrador. Con lo que la incertidumbre es doble, puesto que a más de ser sólo posible, la conformidad es, también, de incierto plazo, lo que lleva al recuerdo de las "calendas graecas".

Y se diferencia del acuerdo que conocíamos para privilegiados en que -en los hechos- dejó de ser facultativo, pues algunos planes de pago para conseguir conformidades expresas en el período de exclusividad, prácticamente exigen que al arreglo de la parte quirografaria se añada la preferencial [RG 4241/96, arts. 24; 25, inc. c), y 10].

Este "acuerdo", entonces, comprende a unos acreedores que han devenido en "mezzo" concursales, pues son tales a la hora de verificar pero no lo son al momento de cobrar, pues -de haber adhesión- lo harán generalmente a través de sus propias regulaciones. Tan ajenos son estos créditos a la suerte de los demás pedestres quirografarios, que para "pensar" en otorgar conformidad "la" propuesta -obviamente sólo para el recaudador- debe reunir ciertas condiciones (pago total, intereses mínimos, plazos máximos, etc.), no importando un ápice lo que diga la propuesta general (art. 24, RG 4261). Y, para más, no se manifiestan, sólo receptan; no discuten, sólo permiten asentir.

Por todas estas razones el acreedor fiscal es hoy en día de jure un acreedor concurrente pero, en los hechos, a veces se comporta como un extraconcursal o un concurrente sui géneris. Si los créditos comunes fiscales incluidos en planes de pago escapan tanto a la celebración cuanto a la cumplimentación del acuerdo, y los otros en ocasiones se alejan de la facultatividad de la propuesta para privilegiados, deberá concluirse que, en puridad, no son ni una ni otra cosa. Ni enteramente acuerdos "comunes" ni totalmente concordatos "preferenciales". No decimos que esto sea bueno o malo: sólo que es algo distinto.

Siendo así, este quid diferente a los tipos de acuerdos conocidos, debe ser tratado también de modo diferencial. Mientras averiguamos acerca de su filiación, debemos resolver su problemática inserción en el pasivo judicial que considerará el acuerdo. Al respecto, lo prudente es tratarlo como lo que en verdad es: un acuerdo diferente, alejado tanto del obligatorio para quirografarios como del facultativo para privilegiados.

Y, por ser tan "diferente" cual prácticamente ajeno al acuerdo -puesto que ni contribuye a formarlo y se pretenden condiciones solutorias ajenas al mismo-, debe ser considerado conforme a su forma de operar, dejándolo fuera de su discusión, que es lo que quiere en el fondo el acreedor fiscal. Corresponde, pues, excluirlo del cómputo de las mayorías de personas y de capitales a los efectos de la obtención del concordato(5). Con ello, además, se otorgaría un efecto neutro a esas acreencias cuyo titular expresó inequívocamente a través de la formulación de sus propios planes de pago, su decisión de no participar del período de exclusividad "cortándose solo".

Los créditos fiscales y similares incluidos en estos planes por la parte quirografaria, entonces, deben ser excluidos de la base de cómputos para las mayorías. La AFIP, en particular, es casi un acreedor imposible de otorgar conformidad. Desde luego, ello no empece a que cuando no se haya adherido a planes de pago por el deudor, porque consigue la aprobación de su propuesta sin estos créditos, los efectos del acuerdo homologado le sean plenamente aplicables a sus titulares (art. 56, primer párrafo, LC).
  

[*:] Ponencia presentada a las Jornadas de Derecho Concursal Mendoza 2000, organizadas por la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional de Cuyo, 29 y 30 de junio. Dada la actualidad del tema abordado, el autor ha preferido divulgarla pese a su ostensible falta de "pulimiento" y complementación, en especial de referencias jurisprudenciales
[1:] Conforme para los dos últimos, D'Angelo, Armando M.: "Síndico concursal: responsabilidades fiscales. Nuevas formalidades a su cargo" - DSE - Nº 150 - mayo/00
[2:] "Neutra" en el sentido de obtención de las mayorías necesarias, atento que los acreedores privilegiados no votan, salvo renuncia al privilegio. Mas en cuanto al pago, obviamente, ya no es en absoluto neutral la situación de estas acreencias
[3:] Cfr. Estrada, Federico G.: "Problemática solución que ofrece la AFIP como acreedor concurrente, a partir de la 'resolución' general (DGI) 4241" - Errepar - DSE - Nº 142 - setiembre/99
[4:] Cfr. Estrada, Federico G.: Ob. cit. en nota 3 - pág. 209
[5:] Conforme D'Angelo, Armando M.: Ob. cit. en nota 1 - pág. 969, supeditándolo a que lo solicite el deudor; Estrada, Federico G.: Ob. cit. en nota 3 - pág. 209, señalando que esto se verifica en la práctica, pero con la advertencia que implica la reducción del conjunto de acreedores con los que se negocia el convenio, lo que perjudica al deudor. Por nuestra parte, disentimos con esta última afirmación por cuanto, en el peor de los casos, la exclusión transforma a un acreedor inasible -potencialmente negativo- en un acreedor "esterilizado"
 

EL PRESENTE TRABAJO SE ENCUENTRA PUBLICADO EN REVISTA DOCTRINA SOCIETARIA DE ERREPAR , TOMO XII, N° 155, NOVIEMBRE/00