DISTRICONDOR SA c/EDITORIAL COYUNTURA SAC s/ORDINARIO - CNCOM. - SALA D - 13/7/2000

1. En principio, los contratos no producen efecto alguno ni pueden, por consiguiente, aprovechar o perjudicar a las personas que no han concurrido al otorgamiento de ellos, ni han estado representados en su realización. Esas personas quedan extrañas al mismo y reciben el nombre de terceros, y tal principio exhibe concreción positiva en el artículo 1195 del Código Civil, en cuanto establece que los contratos no pueden perjudicar a terceros, y, en el artículo 1199, en cuanto preceptúa que los contratos no pueden oponerse a terceros ni invocarse por ellos, sino en los casos de los artículos 1161 y 1162 de dicho ordenamiento legal.

2. En un contrato sin plazo determinado de vencimiento, es sabido que cualquiera de los contratantes puede producir, unilateralmente y sin causa, la conclusión del negocio. Este proceder, de suyo legítimo, se convierte en ilegítimo como consecuencia de lo intempestivo del ejercicio de dicha facultad rescisoria.

3. La posibilidad de denuncia en cualquier tiempo de las partes no sólo no es abusiva, ni contraria a las reglas morales, sino que se muestra como la consecuencia lógica del contrato de concesión.

4. La prescindencia de la personalidad jurídica sólo puede admitirse de manera excepcional cuando estamos en presencia de un supuesto en el cual a través de ella se han buscado o se han logrado fines contrarios a la ley. Solamente cuando queda configurado un abuso de la personalidad jurídica puede llegarse al resultado de equiparar a la sociedad con el socio y sólo en esta hipótesis será lícito atravesar el velo de la personalidad jurídica para captar la auténtica realidad que se oculta detrás de ella con la finalidad de corregir el fraude.

SENTENCIA

En Buenos Aires, el trece de julio de dos mil, reúnense los señores Jueces de esta Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal -en la cual se halla vacante la vocalía 10-, con el autorizante, para sentenciar en la causa "Districóndor SA c/Editorial Coyuntura SAC s/ordinario", registro 30.239/97, procedente del Juzgado 19 del Fuero (Sec. 38), donde está identificada como expediente 28.916.

El señor Juez Rotman dice:

I - Districóndor sociedad anónima promovió un juicio ordinario para obtener el resarcimiento del daño que dijo padecido por consecuencia del incumplimiento en que incurrió la parte demandada (Editorial Coyuntura SAC) con relación a un contrato de distribución de una revista especializada en temas económicos (libelo de fs. 44/9).

La accionante relató en el escrito introductorio de la instancia que el origen de la vinculación comercial habida entre las partes estuvo constituido por un contrato celebrado el 27/3/1972, en virtud del cual Editorial Coyuntura SAC le encomendó "la concesión exclusiva para la venta en el interior del país de la publicación Mercado" (conforme cláusula segunda).

La demandante expresó que de acuerdo con lo pactado en la cláusula decimosegunda del contrato, la vigencia de dicha relación convencional expiraba el 27/3/1999, de modo que la rescisión "unilateral" dispuesta por la accionada "a partir del mes de agosto de 1996" infringió el convenio de las partes.

Desde el punto de vista indemnizatorio, la parte actora recabó el cobro de $ 74.880, resultante de multiplicar la utilidad neta mensual que obtenía aproximadamente la distribuidora en la época del distracto ($ 2.340), por los 32 meses que restaban hasta la conclusión del contrato; con intereses y costas.

2. La parte demandada negó la procedencia de la acción incoada (responde, fs. 57/67).

Adujo la accionada como fundamento de su defensa que el contrato de distribución cuya falta de cumplimiento se le atribuyó en el escrito de inicio no había sido concertado con la parte actora, sino con un sujeto de derecho diferente de la accionante (Distribuidora de Publicaciones Cóndor Sociedad de Responsabilidad Limitada).

Sostuvo asimismo que la rescisión dispuesta el 31/7/1996 respecto de la relación contractual que efectivamente regía la operatoria de las partes en el tiempo de comunicar el distracto, no había implicado proceder antijurídico de su parte. Pidió el rechazo de la demanda, con imposición de las costas a la parte actora.

3. La sentencia de primera instancia obrante a fojas 339/49 desestimó íntegramente la acción.

El decisorio subrayó en primer lugar que las previsiones emergentes del contrato del 27/3/1972 no resultaban invocables por la parte actora, puesto que dicho convenio había sido celebrado por la accionada con Distribuidora de Publicaciones Cóndor SRL, y no con Districóndor SA.

La sentencia expresó sobre ese particular que el informe emanado de la Inspección General de Justicia no indicaba en modo alguno que hubiese mediado la existencia de fusión o transformación, ni tampoco de "continuación" de la última persona jurídica respecto de la primera de ellas.

Dicho acto jurisdiccional apreció concurrentemente que las pruebas incorporadas a la causa revelaban que la vinculación contractual habida entre las partes (no concertada por escrito) carecía de previsión respecto del tiempo de conclusión del vínculo, por lo cual, la declaración de voluntad expresada por la accionada en orden a la rescisión del contrato no había resultado arbitraria ni intempestiva (conforme sentencia, fs. 347, tercer párrafo). La decisión puntualizó -a todo evento- que la pretensora no probó haber sufrido daño por efecto del proceder de su cocontratante.

Impusiéronse las costas a la parte actora.

4. La accionante apeló contra la sentencia de primera instancia (recurso, fs. 350). La recurrente presentó en fojas 363/76 el escrito de expresión de agravios, contestado por la parte demandada en fojas 379/90.

5. El decreto de autos para sentencia de fojas 391 se halla ejecutoriado, lo cual habilita para pronunciar decisión en esta causa.

II - Para la adecuada comprensión de la materia sobre la cual discurre la impugnación de la parte actora, creo conveniente exponer algunas precisiones respecto de los antecedentes fáctico-documentales que aparecen invocados en los presentes obrados.

El 27 de marzo de 1972, una sociedad de responsabilidad limitada denominada "Distribuidora de Publicaciones Cóndor" celebró con Editorial Coyuntura SA un contrato escrito, en virtud del cual "el editor otorgó al distribuidor la concesión exclusiva para la venta en el interior del país de la publicación Mercado" (conforme cláusula primera).

Dichos contratantes establecieron que "el presente convenio tendrá una duración de tres años a contar de la fecha de la primera edición despachada y se renovará por plazos análogos automáticamente si una de las partes no comunica su propósito de rescindirlo con no menos de sesenta días de anticipación por telegrama colacionado" (conforme cláusula decimosegunda).

2. Quien promovió la demanda "sub examine" (la sociedad anónima denominada Districóndor) invocó como apoyatura convencional de la acción intentadaen esta causa contra Editorial Coyuntura SA, el mencionado contrato del 27 de marzo de 1972.

La pretensora sostuvo -con respaldo en lo pactado en la recordada cláusula décimo segunda- que la rescisión contractual dispuesta unilateralmente por Editorial Coyuntura SA "a partir de agosto de 1996" (conforme, carta del 31/7/1996, copiada en fs. 306), había infringido lo pactado por los contratantes, por cuanto el finiquito del vínculo habría de ocurrir -de acuerdo con el mecanismo de "renovación" trienal previsto en dicha cláusula decimosegunda- en el mes de marzo de 1999.

3. Se observa como apreciación liminar que el contrato celebrado entre la Distribuidora de Publicaciones Cóndor SRL y Editorial Coyuntura SA, no es prima facie invocable por Districóndor SA como sustento de la pretensión formulada en estas actuaciones.

En efecto, a estar a lo informado por la Inspección General de Justicia el 11/2/1998, Distribuidora de Publicaciones Cóndor SRL y Districóndor SA constituyen sujetos jurídicos diferentes. No medió con relación a dichas sociedades fusión o transformación, ni existe evidencia de haber sido inscripta la disolución o liquidación de alguna de esas personas colectivas (conforme fs. 270).

Conforme enseña autorizada doctrina, "en principio, los contratos no producen efecto alguno, ni pueden, por consiguiente, aprovechar o perjudicar a las personas que no han concurrido al otorgamiento de ellos, ni han estado representados en su realización; esas personas quedan extrañas al mismo y reciben el nombre de terceros" (Salvat, Raymundo M.: "Tratado de derecho civil argentino", V, "Fuentes de las obligaciones" - LL - 1946 - T. I - pág. 110).

Dicho principio exhibe concreción positiva en el artículo 1195 del Código Civil, "in fine", en cuanto establece que los contratos no pueden perjudicar a terceros; y en el artículo 1199 del Código Civil, en cuanto preceptúa que los contratos no pueden oponerse a terceros, ni invocarse por ellos, sino en los casos de los artículos 1161 y 1162 de dicho ordenamiento legal.

La parte actora procuró excluir la operatividad de dicho principio jurídico para regir este caso, mediante la exposición de una pluralidad de argumentos.

La demandante adujo que "ambas" sociedades venían a constituir una empresa familiar que se ha dedicado desde hace tres décadas a la distribución de publicaciones para la venta en el interior del país; y puso de relieve que "para un mejor desenvolvimiento de su actividad, la empresa familiar adoptó el 8 de mayo de 1984, el tipo de sociedad por acciones...".

La accionante postuló asimismo la aplicación en el caso del criterio de la desestimación de la persona jurídica; y negó que hubieran existido dos sociedades diferentes -cual expresó la sentencia de primera instancia- sino "una sola que únicamente cambió su tipo societario ... y que ocupó el lugar de parte contratante en la relación con la actora a lo largo de veinticinco años..." (sic).

4. Anticipo mi parecer en el sentido de que las circunstancias que presenta esta causa no habilitan a recurrir a la aplicación de la conocida teoría de la penetración de la personalidad jurídica, en orden a dirimir la cuestión planteada.

Cuadra señalar a ese respecto -en consonancia con el voto pronunciado por el Dr. Juan Carlos F. Morandi en los autos "Empresa Bartolomé Mitre SA, en Khalil, Jorge O. c/Martínez, Alberto D. y otro" (CNCom. - Sala B - 24/8/1979)- que "la prescindencia de la personalidad jurídica sólo puede admitirse de manera excepcional cuando estamos en presencia de un supuesto en el cual a través de ella se han buscado o se han logrado fines contrarios a la ley. Solamente cuando queda configurado un abuso de la personalidad jurídica puede llegarse al resultado de equiparar a la sociedad con el socio. Sólo en esta hipótesis será lícito atravesar el velo de la personalidad jurídica para captar la auténtica realidad que se oculta detrás de ella con la finalidad de corregir el fraude..." (LL - T. 1979-D - pág. 267).

No es perceptible en la especie, de conformidad con las directivas recordadas, que proceda la aplicación de dicha teoría a los efectos propuestos por la accionante.

Aun admitiendo como hipótesis de trabajo la audibilidad de ese argumento de impugnación (pues, en rigor, no ha sido propuesto por la accionante ante el Tribunal de Primera Instancia en los términos sobre los que ilustra la queja; arg. del art. 277, CProc.), es decisivo notar que -cuanto menos- ninguna conducta fraudulenta resulta inferible del proceder contractual seguido por las partes que autorice a aplicar la conocida teoría del "disregard legal entity"; ello hace de suyo desestimable el planteo de referencia.

5. Separadamente de lo expuesto, cuadra puntualizar lo siguiente:

No se halla controvertido en esta causa que la operatoria comercial de distribución de la revista Mercado en el interior del país, fue ininterrumpidamente ejecutada desde 1972. Distribuidora de Publicaciones Cóndor SRL lo hizo durante el período inicial; Districóndor SA lo hacía en el tiempo en que Editorial Coyuntura SA comunicó al distracto.

Ante esa innegable realidad fáctica, lo aducido por la sociedad accionante en el sentido de haber "ocupado" -por efecto de una modificación del tipo societario- el rol contractual asumido desde el inicio de la operatoria por la sociedad de responsabilidad limitada, podría acaso interpretarse, a la luz del principio "iura novit curia", como la invocación de haber mediado una novación subjetiva en los términos del artículo 817, del Código Civil y reglas concordantes.

De modo que, de concurrir los extremos que fuesen pertinentes para ello, no sería de suyo inviable considerar que el proceder rescisorio de la editora debiera ser examinado con apoyatura en lo pactado en el primigenio convenio de marzo de 1972.

Opónese a ello, ciertamente, la versión formulada por la parte demandada en el sentido de que la relación comercial concertada con Districóndor SA estaba regida por un contrato verbal, teñido de un plexo obligacional diferente del celebrado por escrito en 1972. Recuérdese que la accionada sostuvo como principal argumento defensivo que este nuevo contrato -diversamente de lo convenido en 1972- había sido celebrado por tiempo indeterminado; y que ello la había habilitado jurídicamente a rescindir el contrato en forma unilateral, como fue informado a su co-contratante el 31/7/1996.

Frente a ese revesado esquema controversial, el tema no es de sencilla dilucidación.

Empero, creo yo que ha sido comprobada en el curso de las actuaciones una circunstancia decisiva que impide admitir lo postulado por la parte actora.

En efecto, el representante legal de la demandante reconoció en ocasión de absolver posiciones que "...-en la ejecución del contrato que rigiera entre la actora y la demandada-, la Editorial Coyuntura determinaba las tiradas de acuerdo a su exclusivo criterio" (pliego de fs. 195, 7a acta, fs. 198). Esa mecánica contractual admitida por la propia actora resultaba del todo diferente de lo pactado el 27/3/1972, desde que la cláusula segunda del primitivo contrato establecía que "las tiradas serán convenidas entre editor y distribuidor".

En similar orden de ideas, es de advertir asimismo que la peritación contable obrante a fojas 208 dio cuenta que la editora entregó a la distribuidora, en cada edición de la revista Mercado; a) 75 ejemplares sin cargo entre agosto de 1984 y julio de 1989; b) 50 ejemplares sin cargo entre agosto de 1989 y febrero de 1991; y c) 20 ejemplares sin cargo entre marzo de 1991 y julio de 1996. Ese aspecto de la operatoria tampoco se corresponde con lo concertado en el contrato del 27/3/1972, desde que la cláusula quinta de dicho convenio previó que "el editor entregará al distribuidor cien ejemplares sin cargo, destinados a envíos oficiales con carácter obligatorio y propaganda".

La comprobada ausencia de correspondencia entre lo pactado en 1972 entre Distribuidora de Publicaciones Cóndor SRL y Editorial Coyuntura SA, y lo efectivamente "ejecutado" en el marco de la relación habida entre Districóndor SA y Editorial Coyuntura SA, excluye la posibilidad de determinar que los sujetos procesales de esta causa hayan concertado (con base en una novación subjetiva) una "mecánica" prosecución de las previsiones contractuales establecidas en el inicio de la operatoria comercial de referencia.

Antes bien, la innegable modificación de las reglas pactadas por los contratantes originarios -ocurrida en el marco de la ejecución del contrato que nos ocupa- lleva a interpretar que Distribuidor SA y Editorial Coyuntura SA han concertado verbalmente el plexo obligacional que regiría su vinculación convencional [arg. del art. 218, inc. 5), CCo.], y no "trasladado" a su propia relación lo que había sido establecido en marzo de 1972.

Ausente, en consecuencia de lo expuesto, la regla contractual en que se sustenta la acción incoada en esta causa, no cabe sino concluir en el sentido de que el contrato de distribución celebrado entre las partes de este juicio ha venido a carecer de previsión respecto al tiempo de finalización de ese vínculo.

Ello define la suerte de la pretensión de la parte actora, en tanto fundada en una regla contractual cuya efectiva concertación por las partes no ha sido comprobada en estas actuaciones.

6. Creo conveniente señalar -antes de concluir este voto- que si fuese ponderada la pretensión de la accionante desde la perspectiva de la rescisión de un contrato sin plazo determinado de vencimiento (proceder jurisdiccional acaso opinable en atención al principio de congruencia), correspondería de todos modos negar resarcimiento a la parte actora.

En el plano conceptual, es sabido que en la situación referida, cualquiera de los contratantes puede producir, unilateralmente y sin causa, la conclusión del negocio. Ese proceder -de suyo legítimo- se convierte en ilegítimo por consecuencia de lo intempestivo del ejercicio de dicha facultad rescisoria (conforme, entre otros, esta Sala, 20/3/1997, "Ducusa Flet SA c/Editorial Atlántida SA s/ordinario).

La Corte Nacional juzgó con relación a ese tema que "la posibilidad de denuncia en cualquier tiempo por cualquierade las partes no sólo no es abusiva, ni contraria a reglas morales, sino que se muestra como la consecuencia lógica del contrato de concesión..." (CSJN - 4/8/1988, "Automóviles Saavedra SA c/Fiat Argentina SA" - LL - T. 1989-B - pág. 1).

Pero en la especie, es decisivo poner de relieve que ninguna prueba ha sido aportada por la accionante en orden a demostrar que la aparente intempestividad del obrar de su co-contratante le ha provocado daño.

No configurándose en la especie un supuesto de daño in re ipsa (véase incluso sobre el particular que la accionante provee la distribución de numerosas publicaciones, lo cual hace poco imaginable la presencia de los daños que usualmente se siguen a los distribuidores originados en las intempestivas rescisiones de contratos de larga data; conforme, pericia, fs. 205), no cabe sino proponer la desestimación de la queja, aún bajo esta particular visión decisoria. La absoluta falta de comprobación del daño que habría originado el proceder de la defendida obsta -según es sabido- a la procedencia de una acción resarcitoria.

III - En mérito de lo expuesto, propongo al acuerdo confirmar la sentencia de primera instancia, con imposiciónde las costas a la parte actora, vencida, atento el concepto objetivo de la derrota fijado en el artículo 68 del Código Procesal, para cuyo apartamiento no se aprecia mérito en el caso.

Nada más.

El señor Juez Cuartero adhiere el voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara ACUERDA: a) CONFIRMAR la sentencia de primera instancia; b) IMPONER las costas de Alzada a la parte actora vencida; y c) DIFERIR la consideración de los honorarios hasta ser regulados los correspondientes a la primera instancia.

Rotman - Cuartero

¿FALTA DE ACCION, "DISREGARD

INVERSO" O SEGUNDO CONTRATO?

NOTA AL FALLO

Eduardo M. FAVIER-DUBOIS

El fallo comentado, luego de examinar y descartar una "pluralidad de argumentos" expuestos por la actora en torno de la compleja e imprecisa relación que vinculara a las partes, rechaza la demanda por daños y perjuicios, que fuera intentada sobre la base de la denuncia intempestiva de un contrato de distribución.

1. La sociedad "Districóndor SA" demanda a "Editorial Coyuntura SAC" por daños y perjuicios originados en la denuncia intempestiva de un contrato celebrado el 27/3/1972, en virtud del cual la accionada le habría encomendado la concesión exclusiva, para la venta en el interior del país, de la revista "Mercado", especializada en temas económicos.

Según expresaba la actora, la vigencia de dicha relación expiraba el 27/3/1999, de modo que la rescisión unilateral, a partir de agosto de 1996, infringió el convenio de las partes, y le ocasionó un perjuicio que la hacía acreedora al pago de una indemnización, resultante de multiplicar la utilidad neta mensual por los 32 meses que restaban hasta la conclusión del contrato.

2. La demandada arguyó en su defensa que el contrato no lo había celebrado con la actora, sino con la denominada " Distribuidora de Publicaciones Cóndor Sociedad de Responsabilidad Limitada", sujeto de derechos diferente de la accionante.

También argumentó que la resolución dispuesta el 31/7/1996 no había implicado proceder antijurídico de su parte, respecto de la relación contractual que efectivamente regía la operatoria de las partes al tiempo del distracto.

Esto pone en discusión dos cuestiones: a) la falta de legitimación de la actora con respecto al contrato original; y b) el nacimiento y la subsistencia de un nuevo contrato, por tiempo indeterminado, cuya rescisión unilateral por la demandada habría sido legítima (surge así la que dialécticamente hemos llamado "teoría del segundo contrato").

3. En verdad, no coinciden las denominaciones ni el tipo de la actora, una sociedad anónima con los caracteres propios de la sociedad de responsabilidad limitada que celebrara el contrato, ni se acreditó en autos, por lo que resulta de la sentencia que se hubiera producido alguna forma de transformación o fusión de sociedades que permitiera la continuidad de la personalidad jurídica de una entidad por la otra.

Hasta aquí, la falta de legitimación de la actora aparece formalmente manifiesta.

Como bien se afirma en la sentencia, con apoyatura doctrinaria, los contratos no producen efecto alguno con respecto a quienes no han concurrido a su otorgamiento, ni han estado representados en su realización personas que quedan extrañas al mismo y reciben el nombre de terceros.

Por lo que se ve, siguiendo un simple razonamiento de lógica jurídica, la acción resultaba inviable, al no coincidir el sujeto supuestamente acreedor, (eventual titular del derecho) con el sujeto acccionante (titular de la acción).

Pero aparece la teoría, recogida por la sentencia, de que se habría formado entre las partes un nuevo contrato, no escrito, sin término de vencimiento, cuya denuncia unilateral no resultaba arbitraria ni imponía responsabilidad alguna a la demandada, tanto mas teniendo en cuenta que la actora no probó haber sufrido ningún perjuicio por efectos de la conducta de la contraparte.

4. Pero manteniéndonos, como método de trabajo, en la hipótesis que sustenta la demanda, cual es la existencia de un solo y único contrato, desechada por la sentencia, algunas dudas abren un amplio margen a la reflexión.

Si bien la contratante original y la actora son formalmente dos sujetos distintos, como dice el Tribunal, la actora esgrimió en su favor una pluralidad de argumentos.

Por lo pronto, sostuvo que, en realidad, ambas sociedades, la contratante, Distribuidora de Publicaciones Cóndor SRL y Districóndor SA venían a constituir una empresa familiar que se ha dedicado desde hace tres décadas a la distribución de publicaciones para su venta en el interior del país, y que para el mejor desenvolvimiento de su actividad, la empresa familiar adoptó el 8 de mayo de 1984 el tipo de sociedad por acciones.

Y, en consecuencia, postuló la aplicación al caso de la doctrina de la desestimación de la personalidad societaria, mas allá de que hubiesen existido dos sociedades diferentes.

La tesis argumental de la actora fue rechazada en ambas instancias con el fundamento de que "la prescindencia de la personalidad jurídica sólo puede admitirse de manera excepcional cuando estamos en presencia de un supuesto en el cual a través de ella se han buscado o se han logrado fines contrarios a la ley".

Y, continuando con la cita de un voto del distinguido magistrado, hoy desaparecido, doctor Juan Carlos Félix Morandi, se afirma que "solamente cuando queda configurado un abuso de la personalidad jurídica puede llegarse al resultado de equiparar a la sociedad con el socio.- Solo en esta hipótesis será lícito atravesar el velo de la personalidad jurídica para captar la auténtica realidad que se oculta detrás de ellas con la finalidad de corregir el fraude".(1)

Vale decir que el procedimiento del "disregard" sólo sería aplicable en los casos de simulación o fraude cometido en perjuicio de terceros, o para evitar abuso del derecho por parte de la sociedad o de los socios.

Pero, en buena doctrina, no es descartable la invocación del "disregard inverso", o sea a favor de los socios; criterio aceptable, en casos excepcionales, precisamente, para evitar el abuso de terceros, que de lo contrario podrían beneficiarse indebidamente haciendo hincapié en la personalidad de la sociedad, en detrimento del interés de los socios, cuando en verdad las circunstancias permitirían desestimar esa personalidad para resolver la situación con mayor justicia y equidad.

Uno de los más lúcidos tratadistas contemporáneos del derecho societario vernáculo, el doctor Julio C. Otaegui, ha formulado una clasificación de los casos posibles de desestimación de la personalidad, entre los cuales se encuentra, precisamente, el que dejamos esbozado.(2)

Así reconoce, y lo ilustra con diversos ejemplos, la desestimación de la personalidad en beneficio de los socios, y en detrimento de terceros, por mediar abuso de derecho en la invocación de la personalidad por parte de dichos terceros con relación a los socios.(3)

Afirma la Cámara que no es perceptible la aplicación al caso de dicha teoría y, por lo demás, aunque por hipótesis lo fuera, pues no fue propuesta al Tribunal de Primera Instancia, es decisivo notar que en ninguna conducta fraudulenta resulta inferible que autorice la aplicación de la teoría del "disregard".

Sostiene aquí la premisa que, para la apertura del "disregard", habría de requerirse una conducta fraudulenta, punto de vista que cuesta aceptar, dada la amplitud alcanzada por la antedicha teoría para los casos de abuso, con o sin fraude.

Según el autor citado anteriormente, el desistimiento de la personalidad societaria no está exclusivamente consustanciada con el fraude o el abuso del derecho, sino que también se origina en otro tipo de causas, y puede ser invocada por los socios a su favor. (Método que podríamos llamar de la "desestimación inversa").

5. Separadamente del anterior planteo, y dentro de la que hemos llamado "teoría de un segundo contrato", se hace cargo el Tribunal de Alzada del argumento de la accionante, según el cual habría "ocupado", por efecto de una modificación del tipo societario, el rol contractual asumido desde el inicio de la operatoria por la sociedad de responsabilidad limitada, lo que podría interpretarse, conforme al principio "iura novit curia", como la invocación de una novación subjetiva, en los términos del artículo 817 del Código Civil.

En este caso, la rescisión podría examinarse con apoyatura en el convenio de marzo de 1972.

Sin embargo, el Tribunal acepta la tesis según la cual medió entre las partes un nuevo contrato, diferente del original, acreditado por el comportamiento de las partes y por tiempo indeterminado. La ausencia de plazo, en este segundo contrato, habilitaría a la demandada para rescindirlo unilateralmente, tal como lo hizo en su oportunidad.

Este planteo se sustenta fundamentalmente en algunas pruebas que el Tribunal considera decisivas para fallar en contra de las pretensiones de la accionante, a saber:

a) Las posiciones absueltas por el representante de la sociedad actora , según los cuales las tiradas de ejemplares ("a exclusivo criterio de la demandada") no se ajustaban a lo previsto en el contrato original ("tiradas convenidas entre editora y distribuidora").

b) La prueba pericial, de la cual surge que tampoco se ajustaban a dicho contrato las entregas de ejemplares sin cargo en oportunidad de cada edición (con destino a entes oficiales obligatorios y propaganda).

La ausencia de correspondencia entre lo pactado originalmente y lo realmente ejecutado lleva al Tribunal a descartar que las partes hayan concertado, con base a una novación subjetiva, una "mecánica" prosecución de las previsiones contractuales.

Antes bien, habría existido entre ellas un nuevo plexo obligacional concertado verbalmente que regiría la relación convencional, y no autoriza el traslado a su propia relación de lo que había sido establecido en marzo de 1972.

En este segundo contrato no habría previsión con respecto a al tiempo de finalización del vínculo, lo que define la suerte del juicio en contra de la pretensión de la actora, ya que el proceder de la demandada, al denunciarlo unilateralmente es de suyo legítimo, no dándose un supuesto de ejercicio intempestivo de la facultad rescisoria.

6. Conforme a la doctrina de la Suprema Corte Nacional invocada por el Tribunal (caso "Automóviles Saavedra"), la posibilidad de denuncia en cualquier tiempo, por cualquiera de las partes, no sólo no es ilegítima ni contraria a principios morales, sino es la consecuencia lógica del contrato de concesión; criterio analógico aceptable, si se tiene en cuenta que, en el caso, la distribución de revistas fue pactada como concesión de venta, y dada la afinidad entre ambos contratos de duración, con similar función económica y los dos atípicos, carentes, por lo tanto, de una regulación positiva en este aspecto.

La distinción se ve dificultada, según el doctor Ghersi, por la confusión jurisprudencial y doctrinaria, no obstante lo cual el autor citado ensaya alguna distinción sobre la base de la subordinación técnica, la exclusividad, el objeto y el tipo de publicidad.(4)

También el doctor Farina señala la analogía entre la función económica de ambos contratos, y hace valer las diferencias en la función de garantía y de "service" que comúnmente asume el concesionario, lo que no ocurre con el distribuidor.(5)

Con todo hacemos algunas reservas, sobre el valor del precedente citado en el fallo, porque es doctrina aceptada, y así queremos ponerlo de manifiesto, que aun en los contratos de concesión o distribución sin plazo determinado, la facultad de rescindirlo o denunciarlo unilateralmente no puede ser ejercida abusivamente, porque "resulta obligación, implícita en la buena fe, la de mitigar el daño, preavisando la ruptura en forma fehaciente e inequívoca, haciéndolo con la antelación que permita a la otra parte adoptar las previsiones y organizarse de tal modo que pueda continuar su operatoria comercial con el menor daño posible".(6)

Criterio análogo sostienen otros autores, especialistas en la materia, para quienes si la ruptura es intempestiva, aun en los contratos por tiempo indeterminado, puede haber lugar a la indemnización.(7)

7. Finalmente pone de relieve el Tribunal que, en el caso, no se aportó prueba alguna para demostrar que la aparente intempestiva conducta de la cocontratante le ha provocado daño.

Anotamos que, si esto es así, sin duda se debe a que la actora calculó el perjuicio sobre la base del tiempo faltante entre la fecha de la denuncia supuestamente intempestiva y la de vencimiento del plazo de expiración de la prórroga del contrato original, que lo era por tiempo determinado.

Sin duda, la actora no previó el giro que tomaría el asunto hacia la rescisión de un segundo contrato no previsto en la demanda.

8. Conclusiones: el comentario sólo puede atenerse al texto de la sentencia, sin posibilidad de extenderse a las piezas del expediente.

Decimos esto porque quedaría por ver si la comunicación de la resolución por carta documento fue enviada por la demandada a la sociedad de responsabilidad limitada o a la sociedad anónima en 1996.

En el primer caso, cabría admitir la hipótesis del contrato único, o sea de la subsistencia del contrato original, y la sociedad anónima no tendría acción para reclamar. Aquí quedaría sellada la suerte del litigio, pero subsistiría la posibilidad de una acción por la sociedad de responsabilidad limitada, que no fue parte en este juicio.

Pero si fue dirigida a la sociedad anónima, supone el reconocimiento de la legitimación de la actora, ofreciendo las variantes de considerar la aceptación de la continuidad del contrato original por la actora (tesis de esta última, rechazada en la sentencia), o bien la concertación de un nuevo contrato (tesis que acepta la sentencia definitiva).

Y en este punto final surge una nueva duda. Aceptada, como fue, la teoría de un segundo contrato, ¿cuál habría sido la suerte del contrato original, celebrado entre la sociedad de responsabilidad limitada y la demandada, teniendo en cuenta que el Tribunal rechazó la idea de su novación u "ocupación" por la actora?

A veces, los fallos judiciales, buscando las soluciones más justas, no agotan el examen de todas las cuestiones pendientes, ni en rigor tienen que hacerlo.(8)

Pero también, como en el presente caso, pueden quedar algunos cabos sueltos que, por cierto, no redundan en beneficio de la "plenitud hermenéutica", a que aspira el intérprete en pro de la seguridad jurídica.

FINIS CORONAT OPUS

[1:] Con referencia a LL - T. 1979 - D - pág. 267
[2:] Otaegui, Julio C.: “Desestimación de personalidad societaria” - Rev. del Derecho Comercial y de las Obligaciones - Ed. Depalma - Bs. As. - T. 1971-1 - pág. 137
[3:] Otaegui, Julio C.: Ob. cit. en nota 2 - pág. 143
[4:] Ghersi, Carlos A.: “Contratos civiles y comerciales” - Ed. Astrea - Bs. As. - 1998 - pág. 114
[5:] Farina, Juan M.: “Contratos comerciales modernos” - Ed. Astrea - Bs. As. - 1997
[6:] Gregorini Clusellas, Eduardo L.: “Contratos especiales en el siglo XXI” - (Coordinador: Roberto M. López Cabana) - Ed. Abeledo-Perrot - Bs. As. - 1999, con cita de la CNFed. Cont. Adm. - Sala C - LL - T. 1995-B - pág. 168, y nota del mismo autor titulada “Contratos de distribución. La reparación por su ruptura intempestiva y la intempestividad de la ruptura”
[7:] Gastaldi, José M.: “El contrato de concesión privada” - Ed. Astrea - Bs. As. - 1976; Farina, Juan M.: Ob. cit. nota 5 y Marzoratti, Osvaldo: “Sistemas de distribución comercial” - Ed. Astrea - Bs. As. - 1995, citado por el autor anteriormente mencionado
[8:] Palacio, Lino E.: “Manual de derecho procesal” - Ed. Abeledo-Perrot - Bs. As. - 1973 - T. II - pág. 11 - CSyN - Fallos - T. 250 - pág. 36

EL PRESENTE TRABAJO SE ENCUENTRA PUBLICADO EN REVISTA DOCTRINA SOCIETARIA DE ERREPAR , TOMO XII, MAYO/01