AVAN SA s/CONCURSO PREVENTIVO s/INCIDENTE DE CONCURSO ESPECIAL POR ACEROS ZAPLA - CNCOM. - EN PLENO - 9/4/2001

El concurso preventivo no ejerce fuero de atracción con respecto a las "ejecuciones de garantías reales".

PLENARIO

En Buenos Aires, el nueve de abril de dos mil uno, se reúnen los señores Jueces de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial para pronunciarse en la causa "Avan SA s/concurso preventivo s/incidente de concurso especial por Aceros Zapla", donde se concedió un recurso de inaplicabilidad de la ley, con el objeto de resolver la siguiente cuestión:

¿El concurso preventivo ejerce fuero de atracción con respecto a las "ejecuciones de garantías reales"?

I - Los señores Jueces Isabel Míguez, Julio J. Peirano, Carlos Viale, Ana I. Piaggi, José L. Monti, Héctor M. Di Tella, Bindo B. Caviglione Fraga, Helios A. Guerrero, Rodolfo A. Ramírez y Martín Arecha, dicen:

A) Motiva esta convocatoria a Tribunal Plenario la interpretación que corresponde asignar al nuevo artículo 21 de la ley concursal, reformado por la ley 24522, en punto a si el concurso del deudor ejerce o no fuero de atracción respecto de las ejecuciones de garantías reales. Ese artículo 21 de la ley 24522 establece, en sus dos primeros incisos, lo siguiente: "La apertura del concurso produce:

"1. La radicación ante el juez del concurso de todos los juicios de contenido patrimonial contra el concursado. El actor podrá optar por pretender verificar su crédito conforme a lo dispuesto en el artículo 32 y concordantes, o por continuar el trámite de los procesos de conocimiento hasta el dictado de la sentencia, lo que estará a cargo del juez del concurso, valiendo la misma, en su caso, como pronunciamiento verificatorio.

"2. Quedan excluidos de la radicación ante el juez del concurso los procesos de expropiación y los que se funden en las relaciones de familia. Las ejecuciones de garantías reales se suspenden, o no podrán deducirse, hasta tanto se haya presentado el pedido de verificación respectivo; si no se inició la publicación o no se presentó la verificación prevista en los artículos 6º a 8º, solamente se suspenden los actos de ejecución forzada".

B) Efectuado el encuadre legal de la cuestión "sub examine", cabe señalar que, conforme lo admite pacíficamente la doctrina, el instituto del "fuero de atracción" de los concursos y de las quiebras se vincula con la "universalidad" de tal tipo de procesos y con la necesidad de concentrar y unificar ante el juez del concurso la tramitación de todas las acciones de contenido patrimonial contra el concursado, como una forma de asegurar el principio de concurrencia y la "pars conditio creditorum". Principio que no posee carácter absoluto, ya que existen supuestos en que por las particulares características de las acciones deducidas contra el concursado, éstas quedan excluidas del fuero de atracción por expresa disposición del legislador.

Así, de la lectura del texto legal arriba transcripto, surge inequívocamente la existencia de previsiones particulares excluidas del fuero de atracción del concurso preventivo, tales como las referidas a "los procesos de expropiación", "a los que se funden en las relaciones de familia" y -en nuestra opinión- a las "ejecuciones de garantías reales".

C) La tesis descripta, en lo que a ese último tipo de procesos refiere, es conteste con la sostenida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente "Casasa SA s/quiebra c/Saiegh, Salvador y otro" -fallada el 2/4/1996 (LL - T. 1996-C - pág. 245)-. Esta doctrina fue ratificada por el Alto Tribunal en reiterados precedentes: "Hercule SA c/Pedro y José Martín SA" - 1/7/1997 (LL - T. 1998-E - pág. 107); "Alenco SA c/Pedro y José Martín SA" - 1/7/1997; "Rosas, Carlos s/concurso preventivo" - 15/10/1998; "Banco de la Provincia de Buenos Aires c/Musaccio SRL y otros" - 2/6/1998, y "Banco Macro SA c/Transportes Automotores 12 de octubre" - 28/3/2000, etc.

En esos precedentes la Corte fijó doctrina sobre las disposiciones de la ley 24522 que refieren al fuero de atracción en el sentido de que "si bien la norma contiene una disposición de carácter general en el inciso 1) del artículo 21, que parece predicar dicho efecto respecto de todas las causas sin discriminación alguna; sin embargo, en el segundo inciso del mismo artículo cita las excepciones al fuero de atracción, entre los cuales menciona a los juicios de garantía real, respecto de los cuales expresa que se suspenden o no pueden deducirse, hasta tanto no se presenta el pedido de verificación del crédito. En consecuencia, no se altera la solución procesal del régimen legal anterior [art. 22, incs. 1) y 3), L. 19551]".

Agregó el Alto Tribunal que "la previsión de la ley concursal en torno a la aplicación del fuero de atracción en las ejecuciones prendarias e hipotecarias constituye un supuesto de limitación al instituto de desplazamiento de la competencia, no sólo en orden a la distinta circunscripción judicial en que tramitan, sino atendiendo al tipo de proceso".

D) En sentido concordante se pronunció buena parte de la doctrina y de la jurisprudencia [cfr. CNCiv. - Sala A - 11/8/1997, "Banco Exterior SA Uruguay c/Chiayah Hakim, Blanca Faride y otro" (ED - T. 176 - pág. 106); Sala F - 24/2/1997, "Ediciones Santillana SA c/Pavletich, Armando E." (LL - T. 1997-C - Jurisp. Agrup.); Sala G - 24/10/1995, "Windsor Investment SA c/Alda de Vendrele, María Esther"; Sala I - 24/10/1995, "Banco de la Ciudad de Buenos Aires c/P. L. Rivero y Cía."; Sala L - 27/3/1995, "Interbonos Cía. Financiera SA c/List, José" (JA - T. 1997-II - Síntesis); CCiv. y Com. de San Isidro, en pleno - 3/9/1996, "S. Alexis SA c/Ilvento SA y otros" (JA - T. 1998-I - pág. 139); CCiv. y Com. de San Martín - Sala 2 - 22/10/1998, "Mousseigne, Adrián E. y otra c/Carciones, Vicente" (JA - T. 1999-I - pág. 103); CSJ de Tucumán - 20/3/1998, "Banco Mayo Coop. Ltdo. c/Paseo Shopping SA" (JA - T. 1998-III - pág. 106) y Superior Tribunal de Jujuy - 28/8/1998, "Conflicto de competencia entre el Juzgado Civil y Comercial Nº 9 y el Juzgado Civil y Comercial Nº 2 en el expte. 1.708/96, concurso preventivo solicitado por Eduardo Alberto Sancho"; Rivera, Julio C.: "Instituciones de derecho concursal" - Ed. Rubinzal-Culzoni - 1996 - T. I - pág. 232; Vítolo, Daniel: "Comentarios a la ley de concursos y quiebras 24522" - 1ª ed. - Ed. Ad-Hoc SRL - Bs. As. - mayo/96 - pág. 115, "Iniciación en el estudio del nuevo régimen legal de concursos y quiebras. Ley 24522" - pág. 68; Rivera-Roitman-Vítolo: "Concursos y quiebras. Ley 24522" - pág. 46; Barbieri, Pablo C.: "Nuevo régimen de concursos y quiebras. Ley 24522" - Ed. Universidad - 1995 - pág. 95; Martínez de Petrazzini, Verónica: "Ley de concursos y quiebras. Ley 24522" - pág. 36; Negre de Alonso, Liliana T.: "Efectos de la sentencia de apertura del concurso preventivo" - RDPC - Nº 10 - Concursos y quiebras - T. I - pág. 77 y ss., "Los acreedores laborales en el proceso concursal. Edición actualizada conforme ley 24522" - Ed. Rubinzal-Culzoni - 1996 - pág. 38; Granados, Ernesto: "Efectos de la apertura del concurso preventivo" - "La reforma concursal" - D y E - T. 4 - pág. 64 y ss; Dasso, Ariel A.: "Quiebras. Concurso preventivo y 'cramdown'" - Ed. Ad-Hoc SRL - 1997 - T. I - pág. 155; Favier-Dubois, Eduardo M.: "Nuevo régimen de concursos y quiebras. Ley 24522" - pág. 17; García Martínez, Roberto: "Derecho concursal" - Ed. Abeledo-Perrot - 1997 - pág. 117; Wetzler Malbrán, Ricardo: "Algunas reflexiones sobre la competencia en las ejecuciones hipotecarias" - ED - T. 185 - pág. 1382; De Estrada, Mariano: "Algunas consideraciones respecto del fuero de atracción del concurso preventivo y las ejecuciones de garantías reales" - ED - T. 172 - pág. 903; Elbersci, María del Pilar: "Exclusión de la atracción en las ejecuciones prendarias e hipotecarias" - Ponencias presentadas en el III Congreso Argentino de Derecho Concursal - T. II - pág. 240, etc.].

También ha sido esa la opinión prevaleciente entre las distintas Salas de este Tribunal [cfr. Sala A - 28/6/1996, "Banco de la Provincia de Buenos Aires c/Química Sudamericana"; 20/9/1996, "Banco Corporación Metropolitano de Finanzas c/Dom Car SA y otro" (LL - T. 1999-C - pág. 353); 22/11/1996", "Banco de la Ciudad de Buenos Aires c/Dom Car SA s/ejecución prendaria"; 27/6/1997, "Maspro SA s/concurso preventivo" (ED - T. 176 - pág. 91); 28/8/1997, "Banco de la Provincia de Buenos Aires c/Clasi SACIyA" (JA - T. 1998-I - pág. 113); 26/11/1998, "Eiroa Automotores c/Transportes 12 de octubre SA s/ejecución prendaria"; 11/12/1998, "Zetone y Sabbagh SA s/concurso preventivo s/incidente de apelación"; Sala C - 24/11/1995, "La Vascongada SA s/quiebra s/Serpesa SA y otra s/ejecución hipotecaria" (ED - T. 165 - pág. 570); 10/5/1996, "Banco de la Provincia de Buenos Aires c/Cerámica Sevilla SAIC s/ejecución hipotecaria"; 7/3/1997, "Pegaso Argentina SACIF c/Fiore, Alberto Atilio y otro s/ejecución prendaria"; 23/3/1998, "Producciones Agrarias SA s/concurso preventivo s/incidente de revisión, art. 37, LC por Fideca Cía. Financiera"; Sala E - 19/11/1996, "Banco Río de la Plata SA c/García, Gustavo Daniel y otro s/ejecución" (ED - T. 172 - pág. 598); 16/4/1997, "Banco de la Nación Argentina c/Muñoz SA"; 30/5/1997, "GMAC de Argentina c/Vealfe SA y otro" (JA - T. 1998-I - pág. 131); 7/11/1997, "Armando J. Ríos SACIFI c/Bestran SA s/ejecución prendaria"; 30/4/1998, "Banco Mayo Coop. Ltdo. c/Bertoncini Construcciones SA", etc.].

E) En tal línea de pensamiento debe colegirse, entonces, que la inclusión de las ejecuciones de garantías reales en el inciso 2) del artículo 21 de la ley 24522 tuvo como premisa erigir a tales supuestos en otra excepción al principio del fuero de atracción de los concursos y si no fueron incluidos de manera textual, como los casos de los procesos de expropiación y de los que se fundan en las relaciones de familia, ha sido en razón de que las ejecuciones de garantías reales requieren -a diferencia de aquellos supuestos-, tanto para su iniciación como para su continuación, la presentación del pedido de verificación de créditos.

Adicionalmente, la solución que se propicia tiende a otorgarle a la norma una interpretación integradora y sistemática, propósito que no se lograría de "darle al punto y seguido, que separa los dos primeros casos del tratamiento de las garantías prendarias e hipotecarias, una interpretación disociadora dentro de una misma previsión legal" ("Exclusión de la atracción en las ejecuciones prendarias e hipotecarias" - Ponencias presentadas en el III Congreso Argentino de Derecho Concursal - T. II - pág. 240).

Por último, cabe reparar en que carecería de sentido supeditar el inicio o la continuación de estas ejecuciones al pedido de verificación, si ellas debieran tramitar ante el juez del concurso por hallarse alcanzadas por el fuero de atracción. Porque si así fuese, la sentencia ejecutiva deberá siempre dictarse por el propio juez del concurso y ella equivaldría al pronunciamiento verificatorio, conforme se prevé en el inciso 1), lo que importaría que la previsión del inciso 2) vendría a resultar, en este aspecto, redundante.

Pero no parece aconsejable una interpretación que deja parcialmente estéril o carente de efectos a la norma de cuya inteligencia se trata.

F) Por todo ello, votamos por la negativa a la cuestion propuesta.

II - Los señores Jueces Enrique M. Butty, María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero, Carlos M. Rotman y Felipe M. Cuartero, dicen:

A) Como fuera descripto en el precedente que se invoca en la sentencia de la Sala D de este Tribunal que motivó la convocatoria del presente, la cuestión aquí debatida divide a la doctrina y a la jurisprudencia.

Así, basta citar entre los autores que postulan la tesis de la procedencia del fuero de atracción de las ejecuciones de garantías reales por los concursos preventivos a Maffía, Osvaldo J. ("Aspectos de la nueva ley de concursos: el fuero de atracción" - LL - 3/9/1996); Mosso, Guillermo J. ("Concurso preventivo y ejecución de garantías reales" - ED - T. 168 - pág. 1147) y Rouillón, Adolfo A. N. ("Régimen de concursos y quiebras. Ley 24522" - 9ª ed. - Ed. Astrea - Bs. As. - 2000), entre otros.

Entre la doctrina central que sostiene la posición contraria -a la que han adherido nuestros distinguidos colegas preopinantes-, se pueden destacar a Rivera, Julio C. ("Instituciones de derecho concursal" - Ed. Rubinzal-Culzoni - Bs. As. - 1996/97), Vítolo, Daniel R. ("Comentarios de la ley de concursos y quiebras 24522" - Ed. Ad-Hoc - 1996) y Barbieri, Pablo C. ("Nuevo régimen de concursos y quiebras" - Ed. Universidad - Bs. As. - 1995).

B) Expuestos sucintamente los términos de la controvertida interpretación de la doctrina, que por cierto y como ya fuera adelantado tuvo su impacto en la jurisprudencia, circunstancia que hoy nos coloca frente a la necesidad de adoptar una decisión plenaria, adelantamos que respondemos afirmativamente a la cuestión propuesta y por tanto consideramos que las ejecuciones de garantías reales están sujetas al fuero de atracción de los concursos preventivos.

En efecto, los magistrados que suscribimos este voto hemos señalado ya en oportunidad de pronunciarnos en distintos precedentes que el artículo 21 de la ley 24522 establece en su primer inciso la disposición genérica del fuero de atracción del concurso preventivo respecto de todos los procesos de contenido patrimonial seguidos contra el concursado, y que el inciso 2) de esa disposición prevé dos situaciones distintas, "contenidas en dos oraciones separadas por un punto" (CNCom. - Sala D, "Automotores Haedo SACIFI c/Establecimiento Elaborador de Alim Sacaam Argentino y otros s/ejecución prendaria").

Así, la primera de esas situaciones está referida con exclusividad a los juicios de expropiación y a los fundados en relaciones de familia, reviendo la norma a su respecto la exclusión del fuero de atracción.

La segunda situación descripta en la norma está referida al supuesto que convoca al presente, esto es la previsión en cuanto a las ejecuciones de garantías reales, disponiendo en tal sentido que éstas "se suspenden o no podrán deducirse, hasta tanto se haya presentado el pedido de verificación respectivo".

Conforme ya fuera expuesto en los precedentes comentados, las dos previsiones contenidas en el mentado inciso 2) del artículo 21 de la ley 24522 son diferentes tanto en lo que se refiere a los tipos legales que representan como a las consecuencias jurídicas que la norma establece para cada uno de ellos.

En ese orden de ideas, para los juicios de expropiación y los que se funden en las relaciones de familia, aquella consecuencia prevista por la ley es la exclusión del fuero de atracción; en cambio, para el segundo supuesto, esto es, la ejecución de garantías reales, la consecuencia resulta la suspensión del trámite, o la imposibilidad de iniciarlos, hasta que se cumpla con el pedido de verificación respectivo; esto implica, en consecuencia, que la ley no prevea a su respecto la exclusión del fuero de atracción.

En idéntico sentido al que ha sido expuesto, se ha pronunciado la doctrina señalando que "de la regla de radicación del inciso 1) del artículo 21 sólo se exceptúan los procesos de expropiación y los que se funden en las relaciones de familia según la primera frase del inciso 2) del mencionado artículo. Las ejecuciones de garantías reales, en cambio, si bien pueden proseguirse después de acreditarse que se pidió la verificación, no están expresamente exceptuadas del fuero de atracción" (Rouillón, Adolfo: "Las ejecuciones de garantías reales y el fuero de atracción del concurso preventivo del deudor" - LL - T. 1998-E - pág. 107).

Para concluir, sólo resta añadir que no escapa al conocimiento de los magistrados que suscribimos este voto los precedentes de la Corte Suprema contestes con la tesis contraria a la que aquí postulamos, no obstante lo cual es el propio Alto Tribunal que ha señalado que dicha doctrina no es vinculante cuando la decisión del tribunal inferior desarrolla nuevos fundamentos y que "la prescindencia de la doctrina de un fallo anterior de la Corte, establecida en un juicio distinto, no sustenta la tacha de arbitrariedad, si la sentencia apelada se halla suficientemente fundada" (Fallos - T. 255 - pág. 187; T. 262 - pág. 101; T. 263 - pág. 145; T. 264 - pág. 13; T. 307 - pág. 671, entre otros).

C) En atención a los argumentos expuestos y en punto a la estricta cuestión a resolver, consideramos que el concurso preventivo ejerce fuero de atracción con respecto a las ejecuciones de garantías reales.

III - El señor Enrique M. Butty agrega:

Adhiero en lo principal al voto de la minoría.

Sin perjuicio de ello, y sólo como comentario, manifiesto que observo en ambas posturas una referencia significativa a lo juzgado sobre la materia por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Es mi convicción que debo dejar a salvo que, en la actual estructura constitucional de la República, la jurisprudencia de dicho Tribunal no es en absoluto obligatorio para las demás instancias. Y en este concreto punto -obligatoriedad- lo que pueda haber interpretado la propia Corte es inconducente: otra interpretación implicaría verdadero círculo vicioso, por tautología.

IV - Por los fundamentos del Acuerdo precedente, SE FIJA como doctrina legal que: el concurso preventivo no ejerce fuero de atracción con respecto a las "ejecuciones de garantías reales". 

En atención a que la doctrina expuesta se ajusta a la del pronunciamiento de fojas 30, SE LO CONFIRMA.

Notifíquese.

Isabel Míguez - Julio J. Peirano - Carlos Viale - Enrique M. Butty - Ana I. Piaggi - María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero - José L. Monti - Héctor M. Di Tella - Bindo B. Caviglione Fraga - Carlos M. Rotman - Felipe M. Cuartero - Helios A. Guerrero - Rodolfo A. Ramírez - Martín Arecha

EL PRESENTE TRABAJO SE ENCUENTRA PUBLICADO EN REVISTA DOCTRINA SOCIETARIA DE ERREPAR , TOMO XIII, JULIO/01