I - INTRODUCCION

Es por todos conocida la problemática originada por los altos costos de constitución y desenvolvimiento de sociedades. Los gastos por tramitación notarial, abogados, tasas de Inspección General de Justicia, publicaciones, dictámenes, etc. encarecen notablemente el costo de mantener en vida una persona jurídica. Algunos de ellos son inevitables (tasa constitutiva, tasa anual, pago de formularios de iniciación, etc.), pero otros pueden en algunos casos (los menos) evitarse y en otros (los más) reducirse. En este trabajo nos ocuparemos de la redacción de "cláusulas estatutarias operativas". Entendemos por tales aquellas que dejan a los accionistas un campo de actuación más o menos amplio en cuanto a su adaptación a la realidad negocial, sin necesidad de modificar el estatuto social. Pero -no debe olvidarse- la redacción de las mismas debe efectuarse sin violentar la legislación vigente, aun cuando -en algunos casos- puedan preverse situaciones no previstas o aun prohibidas por la misma.

II - CLAUSULAS ESTATUTARIAS OPERATIVAS

a) Acciones nominativas no endosables o escritúrales

La ley 24587 (BO: 22/11/1995) establece en su artículo 1º que "los títulos valores privados emitidos en el país y los certificados provisionales que representen deben ser nominativos no endosables. También podrán emitirse acciones escritúrales conforme a las prescripciones de la ley de sociedades comerciales 19550 y sus modificaciones". Previendo una eventual derogación del régimen de nominatividad accionaria obligatoria, seria conveniente introducir en los estatutos de sociedades anónimas cláusulas como la siguiente:

"El capital se fija en la suma de xx pesos representado por xx acciones ordinarias nominativas no endosables/escritúrales de x $ valor nominal cada una. En caso de derogarse o modificarse en el futuro ley 24587 por otra norma que derogue la nominatividad accionaria obligatoria, los títulos podrán ser al portador, nominativos endosables o no, o escritúrales a opción del directorio, el que previa decisión en tal sentido, invitará a los accionistas a canjear sus títulos por otros que reúnan las características predeterminadas."

En otros casos, no siendo obligatoria la nominatividad accionaria, algunos estatutos permiten que las acciones sean nominativas o al portador, a opción del titular de ellas.

b) Conversión de acciones

La ley (art. 207) establece que el estatuto puede prever diversas clases de acciones con derechos diferentes, otorgando los mismos derechos dentro de cada clase. Pueden existir circunstancias que hagan necesaria la conversión de la clase de acciones, en función de los sujetos titulares de las mismas. Veamos un ejemplo extraído de un estatuto de sociedad aprobado por la Autoridad de Contralor:

"Clases de acciones ordinarias: el capital social se divide en cuatro clases de acciones ordinarias de acuerdo al siguiente detalle:

"Acciones clase A: representativas, a la fecha de este estatuto, del 51% del capital social. Sólo el Estado Nacional podrá ser titular de acciones clase A.

"Acciones clase B: representativas, a la fecha de este estatuto, del 39% del capital social destinadas a ser adquiridas por tenedores de Bonos de Consolidación de Regalías de Gas y Petróleo o titulares de acreencias contra la Nación por regalías de gas y petróleo. La acción clase 'B' adquirida por un tenedor de los citados Bonos que no fuera una Provincia o el Estado Nacional se convertirá en acción clase 'D'. Las acciones clase 'B' no adquiridas por el Estado Nacional se convertirán en acciones clase 'A'.

"Acciones clase 'C': representativas, a la fecha de este estatuto, del 10% del capital social que el Estado Nacional destina a los empleados de la sociedad bajo el régimen del Programa de Propiedad Participada de la ley 23696. Las acciones clase C que no fueran adquiridas por los empleados de la sociedad bajo el Programa de Propiedad Participada se convertirán en acciones clase "A"; y

"Acciones clase 'D': convertidas en tales por transferencia a cualquier persona de acciones clase A, B o C de acuerdo a la siguientes reglas:

"- Las acciones clase 'A' que el Estado Nacional transfiera a cualquier persona se convertirán en acciones clase D, salvo transferencias a Provincias si una ley previamente lo autoriza en cuyo caso no cambiarán de clase.

"- Las acciones clase 'B' que las Provincias transfieran a cualquier persona que no sea una Provincia se convertirán en acciones clase 'D'.

"- Las acciones clase 'C' que se transfieran a terceros fuera del Programa de Propiedad Participada se convertirán en acciones clase 'D'.

"- Las acciones clase 'D' no cambiarán de clase por ser eventualmente suscriptas o adquiridas por el Estado Nacional, las Provincias, otra persona jurídica de carácter público o por personal que participe en el Programa de Propiedad Participada."

En esta cláusula estatutaria, se prevé que los títulos cambien de clase (con los diferentes derechos otorgados a sus titulares que ello acarrea) según el titular de los mismos. Se trataba de una sociedad estatal, luego en parte privatizada, pero en la que el Estado siguió detentando más del 51% del capital. Esta disposición permite mantener una diversa representación del capital en distintas clases de acciones (según el titular), sin necesidad de modificar el estatuto. Consiste en una conversión automática de caracteres de las acciones.(7)

c) Elección del directorio por clases de acciones según el porcentaje del capital que represente la misma [art. 11, incs. c) y d)]

La asamblea general ordinaria, designa los directores de la sociedad por mayoría de votos. Sin embargo, la ley permite que el estatuto establezca distintas clases de acciones con derechos diferentes cada una, pero confiriendo los mismos derechos dentro de la misma clase (art. 207, LSC). Esos derechos pueden consistir en la elección de un cierto número de directores y síndicos, a la elección del presidente del directorio entre los directores elegidos por determinada clase de acciones, etc.

También puede preverse el voto favorable de determinada clase de acciones, para la adopción de otras decisiones por la sociedad (por ejemplo: decidir la fusión de la sociedad, aceptar que la sociedad sufra una situación de copamiento accionario consentido u hostil, la disolución de la sociedad, etc.).

En otros casos, se establece la elección de un determinado número de directores y síndicos por cierta clase de acciones, mientras la misma represente un porcentaje del capital social, variando el número de directores a elegir si varía dicho porcentaje. El porcentaje del capital representado por cierta clase de acciones, puede variar por dos causas: a) ejercicio del derecho de acrecer por accionistas titulares de acciones de diversa clase; b) la conversión de acciones de una clase en otra por causas previstas en el estatuto (ver II.b).

Un ejemplo de cláusula de este tipo sería la siguiente:

"Directorio. Designación: Los directores serán designados por voto mayoritario dentro de cada una de las clases de acciones ordinarias, de la siguiente manera:

"i) la clase 'A' elegirá dos directores titulares y dos suplentes mientras las acciones clase A representen por lo menos el 20% del capital social o un director titular y un suplente mientras las mismas acciones representen entre el 5% (cinco por ciento) y menos del 20% (veinte por ciento) del capital social;

"ii) la clase 'B' eligirá un director titular y un suplente mientras las acciones clase 'B' representen el 5% (cinco por ciento) o más del capital social emitido al tiempo de la convocatoria de la respectiva asamblea;

"iii) la clase 'C' eligirá un director titular y un suplente mientras las acciones clase 'C' representen el 5% (cinco por ciento) o más del capital social emitido al tiempo de la convocatoria de la respectiva asamblea;

"iv) las clases 'A' y 'B', votando como una sola clase, eligirán 1 (un) director titular y un suplente cuando ninguna de dichas clases alcance a tener respectivamente los porcentajes requeridos por los incisos anteriores para elegir cada una de ellas un director titular y un suplente, pero siempre que ambas clases, en conjunto, representen por lo menos el 5% (cinco por ciento) del capital social emitido al tiempo de la convocatoria de la respectiva asamblea.

"v) la designación del resto de los directores titulares y suplentes (que en ningún caso será menos de ocho titulares y un número igual o menor de suplentes) corresponderá a la clase 'D'. Cuando alguna cualquiera de las clases 'A', 'B', o 'C' por cualquier causa, careciera o perdiera sus derechos a elegir o participar en la elección de directores, dicha clase podrá votar juntamente con las acciones clase 'D' en la asamblea especial de esta última convocada para la elección de directores;

"vi) en las asambleas especiales de clase 'D' convocadas para la elección de directores se podrá votar por voto acumulativo con arreglo a las previsiones del artículo 263 de la ley 19550, incluso cuando a ella concurran accionistas tenedores de acciones 'A', 'B', o 'C' conforme a lo previsto anteriormente."

Como puede observarse en esta cláusula, la preocupación tenida en cuenta en su redacción es asegurar a todas las clases de acciones sus derechos políticos, pero adecuando la magnitud de los mismos proporcionalmente al monto del capital social que representen las mismas. Y dado que este monto es susceptible de variar por los motivos expuestos en b), se establecen para cada clase de acciones diversos derechos, en función del monto del capital que representen las mismas.

d) Prescindencia de la sindicatura

La ley de sociedades prevé en su artículo 284 que "...la fiscalización está a cargo de uno o más síndicos designados por la asamblea de accionistas. Se eligirá igual o menor número de suplentes. Cuando la sociedad estuviere comprendida en el artículo 299 -excepto su inc. 2)- la sindicatura debe ser colegiada en número impar ... Las sociedades que no estén comprendidas en ninguno de los supuestos a que se refiere el artículo 299, podrán prescindir de la sindicatura cuando así esté previsto en el estatuto. Cuando por aumento de capital resultare excedido el monto indicado la asamblea que así lo resolviere debe designar síndico, sin que sea necesaria reforma de estatuto".

En este caso, es la propia ley la que autoriza a la sociedad cuando quedase comprendida en el artículo 299 de la ley de sociedades a designar síndico (cuando no hubiere sido previsto originariamente) sin necesidad de reformar el estatuto. No obstante ello, creemos que en los casos de prescindencia del Organo de Fiscalización, una cláusula que prevea la designación de síndico en caso de que la sociedad quedase sujeta al régimen de fiscalización estatal permanente, sería conveniente.

Pese a que la redacción de la ley sólo se refiere a la inclusión sobreviniente de la sociedad en la disposición del artículo 299, inciso 2) (monto del capital), creemos que cuando la sociedad quedase sujeta a las disposiciones de dicha norma en cualquiera de las restantes situaciones en ella previstas, también podría aplicarse el mismo procedimiento (ya que la sindicatura es obligatoria en todos los supuestos previstos por el art. 299, LSC) mediante la adopción de una cláusula como la que sigue:

"Prescindencia de la sindicatura: la sociedad prescinde de la sindicatura conforme lo dispuesto por el artículo 284 de la ley 19550. Cuando la sociedad quedase comprendida en cualquiera de los supuestos previstos por el artículo 299 del citado texto legal [excepto su inc. 2)], anualmente la asamblea deberá elegir tres síndicos titulares e igual número de suplentes."

También podría darse el caso de sociedades originariamente incluidas en el artículo 299 de la ley de sociedades comerciales, que quisiesen prever la eliminación de dicho cargo para el caso que la sociedad dejase de estar amparada por dicha norma. Este sería el caso:

"Sindicatura: La fiscalización de la sociedad estará a cargo de una comisión fiscalizadora compuesta de tres síndicos titulares y tres suplentes. Su elección será obligatoria mientras la sociedad se encuentre comprendida en alguno de los supuestos previstos en el artículo 299 de la ley de sociedades comerciales. En caso que en tiempo futuro, la sociedad quedase excluida del régimen de fiscalización estatal permanente previsto en el artículo 299 de la ley de sociedades, la sociedad podrá no elegir sindicatura, en cuyo caso la elección de director suplente será obligatoria mientras persista dicha circunstancia."

e) Designación de síndicos

"Dos de los síndicos titulares y dos de los suplentes serán designados por las acciones clase 'D', y el restante titular y suplente por los titulares de las acciones clase 'A', 'B' y 'C' votando al efecto como integrantes de una sola clase.

"Cuando el total de las acciones clase 'A', 'B' y 'C' sea inferior, en conjunto, al quince por ciento del capital social, todos los síndicos titulares y suplentes serán elegidos por los titulares de todas las clases de acciones ordinarias votando conjuntamente. Los síndicos serán elegidos por un período de 1 (un) ejercicio y tendrán las facultades establecidas en la ley 19550 y en las disposiciones legales vigentes. La comisión fiscalizadora podrá ser convocada por cualquiera de los síndicos, sesionará con la presencia de sus tres miembros y adoptará las resoluciones por mayoría. El síndico disidente tendrá los derechos, atribuciones y deberes establecidos en la ley 19550.

"Retribución: Las retribuciones de los síndicos serán fijadas por la asamblea ordinaria dentro de los límites establecidos por la ley vigente."

Esta norma establece un sistema de elección de síndicos a ser designados por clases de acciones en asambleas especiales. Asimismo, se establece la elección de síndicos por todos los accionistas votando conjuntamente, sin distinción de clases, cuando el total de acciones "A", "B" y "C" sea inferior al 15% del capital social. Esto responde al principio de representatividad suficiente en la elección de síndicos.

f) Derechos producidos por la conversión de acciones

"Una vez que todas las acciones clase 'A', con excepción de una cantidad no superior a mil acciones clase 'A', se hayan convertido en acciones clase 'D' y siempre y cuando su venta se haya efectuado a través de oferta pública y diversificadamente, las acciones de la clase 'A' no convertidas tendrán derecho a elegir un director titular y un suplente y dejará de ser aplicable el inciso c) (y) del artículo 11 de este estatuto."

Mediante esta cláusula, se tiende a que en el momento en que las acciones clase "A", por la conversión en acciones de otra clase de una mayoría sustancial de ellas, los titulares residuales de dicha clase de acciones se encuentren en una minoría que los coloque en franca inferioridad con respecto a los restantes accionistas, tengan la alternativa de continuar teniendo en el directorio de la sociedad cierta representación.   

[1:] “Augur SA c/Sumampa SA” - CNCom. - Sala C - 24/12/1984
[2:] Farina, J. M.: “Tratado de las sociedades comerciales” - Parte Especial - T. II-B - pág. 202
[3:] Montoya Manfredi, U.: “Derecho comercial” - T. I - pág. 243
[4:] Nissen, Ricardo A.: “Ley de sociedades” - T. IV - pág. 201
[5:] Rodríguez, Leonardo: ED - 25/4/2001
[6:] De la Cámara Alvarez, M.: “Estudios de derecho mercantil” - T. II - pág. 125
[7:] Suárez Anzorena, Carlos: “La conversión de los caracteres de las acciones y el canje de los títulos que las representan” - LL - T. 1990-D - pág. 926 y ss.

EL PRESENTE TRABAJO SE ENCUENTRA PUBLICADO EN REVISTA DOCTRINA SOCIETARIA DE ERREPAR , TOMO XIII Nº 164, JUlIO/01