En un reciente dictamen originado en una consulta vinculante, el Fisco ha considerado que los gastos incurridos en el exterior se encuentran alcanzados por el impuesto a las ganancias. El caso tratado es el de una empresa que consultó al Organismo con relación a gastos incurridos en el exterior por un grupo de bancos que analizaba el otorgamiento de un crédito a dicha empresa. Con relación a este caso, y al tiempo que se remite a antecedentes contrarios a esta tesis, el doctor Yemma señala aquí el desacierto de esa opinión del Fisco que, equivocadamente para él, ha basado sus conclusiones en la definición de asesoramiento técnico brindado desde el exterior.

La lectura de las conclusiones de un, en apariencia, dictamen más de la Dirección de Asesoría Técnica, del 13 de enero del año pasado, que lleva el número 2(1), parece indicar una mera cuestión de rutina.

El mismo se genera en respuesta a una consulta vinculante y resuelve, casi obviamente, que los honorarios correspondientes a servicios prestados desde el exterior, integrantes del conjunto de tareas destinadas a garantizar y estructurar la financiación por parte de un grupo de bancos extranjeros, de un proyecto a realizarse en el país, constituyen asesoramiento técnico en los términos del artículo 12 de la ley del impuesto a las ganancias. 

Todo parece indicar hasta aquí que es tan obvio lo afirmado, que nos permitimos preguntarnos qué duda puede existir respecto de la solución propuesta a la consultante.

Sin embargo, a veces lo obvio no es tan obvio: la duda de la consultante devino del hecho de que la empresa en cuestión requirió opinión del Organismo, por cuanto en su realidad contractual se trataba de gastos incurridos en el exterior por el grupo de bancos que estaba analizando la factibilidad de otorgar un préstamo -tareas preparatorias previas a la concreción de la operación-, consistentes en conceptos que tenían por objetivo "garantizar, estructurar y organizar la financiación bancaria de un proyecto a realizarse en el país (una planta generadora de ciclo combinado de 774,5 MW de potencia) y que debían ser reembolsados a las entidades que lo habían incurrido".

Un aspecto adicional del planteo de la consulta, que hace más dificultosa la solución: el financiamiento no se concretó, pero la entidad local, en razón del compromiso contractual, debió realizar los reembolsos a los bancos del exterior.

¿Cómo razonó la oficina técnica de la Dirección General Impositiva? hizo abstracción del origen de la cuestión y olvidó que se trataba conceptualmente de gastos incurridos por el potencial tomador local de un préstamo del exterior y basó sus conclusiones en la definición de asesoramiento técnico brindado desde el exterior.

Este giro del enfoque no es una cuestión menor y queremos destacarlo enfáticamente: el hecho que la operación financiera no se concretara, no desvirtúa el carácter del gasto incurrido. Si bien los bancos del exterior fueron los que decidieron tomar el asesoramiento, el hecho de que la entidad local los tomara a su cargo desde el punto de vista contractual, convierten al concepto en un gasto necesario para la obtención de un préstamo [art. 81, inc. a), de la ley: "...gastos originados por la constitución, renovación y cancelación ... de deudas"] y no en un asesoramiento requerido en el exterior para el propio beneficio de la entidad tomadora.

No podemos dejar de compartir las conclusiones del dictamen 69/96, el que resume el objetivo del segundo párrafo del artículo 12 de la ley de la siguiente manera y que crea una excepción al principio de fuente para los beneficiarios del exterior, tornando de "fuente argentina" a los honorarios u otras remuneraciones originados por asesoramiento técnico, financiero o de otra índole prestado desde el exterior: "...agrupa a todas aquellas prestaciones que signifiquen la transmisión por cualquier medio (dictamen escrito, consejo oral, planos, especificaciones, etc.) de conocimientos científicos y/o empíricos, elaborados especialmente o adquiridos con anterioridad por el dador, siempre que sea antecedente temporal o inmediato de la realización de actividades o actos económicos en nuestro país, en función de los cuales se elaboran o transmiten, tal como lo sostiene en general la doctrina".(2)

La lógica del dictamen analizado se estructuró sobre la base de asumir que el asesoramiento brindado a los bancos del exterior, receptores del mismo, y que revirtieron como gasto de la entidad local en razón del pacto contractual, constituyen un antecedente temporal o inmediato de la realización de actividades o actos económicos en nuestro país, constituidos por la colocación o utilización de un capital en la República.

Insistimos, es cierto que el concepto es asesoramiento, pero prestado a los bancos del exterior y, por ende, su encuadre no depende de esa relación contractual, sino de la relación de la entidad local -potencial tomadora del préstamo- y los bancos del exterior, que transfieren un cargo como costo preparatorio de una operación financiera.

De hecho, para el contribuyente local no ha existido ni asesoramiento tomado del exterior, ni costo financiero alguno, ya que el préstamo no se concretó: sólo gastos en el extranjero vinculados con el giro del negocio y que de acuerdo con el artículo 116 del decreto reglamentario de la ley, una vez probada la conexidad con la renta de fuente argentina deben ser deducidos sin que opere la retención en la fuente, por cuanto se trata de actividades desarrolladas fuera de la jurisdicción local por un beneficiario del exterior.

La generalización del criterio que hemos comentado puede ser motivo de infinidad de conflictos y pensamos que sería útil traer a colación antecedentes generados en el mismo Organismo, que creemos oportuno recordar a los lectores.

Parece obvio el siguiente comentario, pero creemos que es útil destacar que dadas las diferencias de tratamiento dispensado por la ley del impuesto a las ganancias en materia de retenciones definitivas a beneficiarios del exterior en el caso de asesoramiento e intereses pagados por préstamos (puro costo financiero), el potencial escándalo se ve con mayor claridad.

Si se concluyera que este tipo de gastos (comisiones, gastos de abogados intervinientes, etc) configuran "asesoramiento", es muy probable que todas las operaciones financieras de los últimos tiempos se encuentren en infracción.

En esta inteligencia, ¿hubiese correspondido registrar los contratos de préstamo ante el Registro de Tecnología (o el INPI en la actualidad)?

Quienes no lo hubieran hecho, ¿podrían quedar incursos en la aplicación del artículo 9º de la ley 22426?

De hecho el gasto no se admitiría como deducible y la retención a practicar hubiera sido el 35% sobre el 90% de los montos girados al exterior, o sea la tasa efectiva del 31,5%, atento lo dispuesto por el artículo 93, inciso h), de la ley del impuesto a las ganancias.(3)

Por otro lado y con relación al impuesto al endeudamiento empresario, creado por la ley 25063, y reglamentado por el decreto 1532/98, en lo particular modificado por el decreto 290/00, en su artículo 8º, al referirse a la base imponible del gravamen, incluye a todos los costos financieros como sinónimo de la contraprestación por el financiamiento. Hacemos notar que el inciso c) del artículo 93 de la ley del impuesto a las ganancias, sólo se refiere a intereses de préstamos.

Antecedentes en contrario a la tesis del dictamen 2/00

El primer antecedente que debemos rescatar es la respuesta otorgada a la consulta que se efectuara en el año 1978 con relación a comisiones abonadas al exterior, como consecuencia de un convenio de préstamo suscripto con un consorcio de bancos del exterior.(4)

Dice la consulta:

"Las sumas mencionadas corresponden a los siguientes conceptos:

"a) Comisión de compromiso: por la no utilización del préstamo a partir de la fecha en que los fondos están a disposición de la prestataria.

"b) Comisión de administración: por el servicio de atención del préstamo durante el plazo del mismo.

"c) Comisión de agencia: por el servicio que presta el banco que en calidad de agente organiza y representa el consorcio de bancos del exterior que interviene en la operación.

"En los tres casos enunciados se trata de ganancias de fuente extranjera y consecuentemente no sujetos al gravamen."

La consulta que transcribimos ha tenido enorme difusión, a punto que se originó en el año 1978, y ha sido tomada en consideración frecuentemente como criterio pacíficamente aceptado por el Ente Recaudador.

Más aun, en la práctica, resultaba dificultoso encontrar una línea demarcatoria clara entre la comisión de agencia, que la consulta definía como pagada por la función de organizar un consorcio de bancos, y que desde el punto de vista de la realidad englobaba costos por honorarios de participaciones profesionales en el exterior, de todo tipo, y que en principio quedaban al margen de la tributación por tratarse de actividades realizadas en el exterior, sin que las tiñera la excepción del artículo 12 de la ley que claramente está vinculado al asesoramiento tomado por un beneficiario local para el desarrollo de sus actividades en nuestro país.

El segundo antecedente, que necesariamente debemos traer a colación, es el de la consulta efectuada por un banco que pidió opinión al Fisco, respecto del tratamiento que debía otorgar en materia de impuesto a las ganancias a las primas de seguro que cubrían a los créditos de prestamistas del exterior, destinados a la financiación de importaciones efectuadas por clientes de ese banco.

La respuesta emitida como dictamen 57/96 de la Dirección de Asesoría Técnica(5) concluye que las sumas abonadas al exterior deben sujetarse a las retenciones que preveía la ley en el artículo 93, inciso c) -como costos financieros-, ello por cuanto si bien se trata de pagos que el banco realizaba a compañías aseguradoras extranjeras que cubrían el riesgo sobre los préstamos acordados a dicho banco por entidades localizadas en dicho ámbito (espacial), aun cuando aquél efectúe dichos pagos por cuenta y orden de los bancos extranjeros, pues en la realidad económica el banco argentino está afrontando mediante estas sumas, mayores intereses que resultan equivalentes al costo del seguro en que incurren los bancos del exterior para cubrirse de eventuales insolvencias...

Esta es, a nuestro juicio, la correcta interpretación del fenómeno: la realidad económica. El tomador local debe asumir gastos, que en definitiva no están a su alcance decidir si los asume o no. Esas son las reglas de juego impuestas por el que otorga el crédito, y por ende son los gastos necesarios para la obtención de los fondos, y por lo tanto no corresponde analizar si el gasto del exterior, incurrido por el prestamista, el organizador o intermediario, engrosan el costo financiero del tomador local y así debe ser tratado desde el punto de vista del contribuyente local y que por ende formaran parte integrante de la base de cálculo que exige la ley en materia de capitalización exigua.

Por otra parte, hay una relación directa entre el gasto incurrido por el prestamista y la cobertura del riesgo que el prestamista traslada a un tercero, y que le permite reducir el interés puro por el uso del capital.

Está de moda el concepto riesgo país, a medida que aumenta el riesgo, también el costo financiero o interés nominal aumenta en forma proporcional. Si un tercero ajeno a la relación bilateral tomador-dador asume el riesgo y la cobertura la otorga como consecuencia de cobrar una prima o constituir un "swap", la realidad económica indica que es parte integrante de un todo que puede desglosarse de infinitas maneras.

Tan compleja es la cuestión que la forma que puede adoptarse para "desglosar" la tasa nominal puede consistir en la cobertura del riesgo a través de un contrato de "hedging", en cuyo caso sería de aplicación el artículo incorporado a continuación del artículo 7º de la ley del impuesto a las ganancias, el que considera de fuente extranjera el concepto en la medida en que el tomador del riesgo no tenga residencia ni establecimiento permanente en la Argentina.

Sin embargo, no debe olvidarse que los gastos de "organización" del préstamo, típico rubro en los casos de préstamos sindicados, responden a honorarios reales de profesionales intervinientes y que en la mayoría de las situaciones desarrollan su actividad personal parcialmente en el exterior y en nuestro país, respecto de los cuales correspondería aplicar el viejo dictamen 61/69(6), mencionado en un trabajo anterior, el que concluía que tratándose de asesoramiento brindado por una consultora del exterior, canalizado a través de la actividad personal de sus técnicos -empleados o contratados- se producía el fenómeno de la doble imposición respecto de la empresa/consultora sin residencia en nuestro país y por ende alcanzada por el artículo 93, inciso a), y la persona física o personas que realizaban trabajos personales en forma ocasional en el país. 

Con buen criterio el dictamen resolvió el problema, reconociendo que existía la imposición personal, pero fijaba la aplicación del régimen de retención del actual artículo 93, inciso d), sólo cuando existiera un agente pagador de la renta radicado en el país.

Parece obvio concluir que al tratarse de empleados o independientes que contrataba la consultora foránea, el esquema cerraba como consecuencia de la inexistencia del agente de retención local.

La mención de este fenómeno de la doble imposición, se hace al solo efecto de despejar una incógnita -la de los profesionales intervinientes remunerados en el exterior-, aunque en la especie no se observe que exista "asesoramiento" en los términos del artículo 12 de la ley.

Por todo lo expuesto cabe concluir que los conceptos en cuestión ni siquiera deben sujetarse a las retenciones que prevé el artículo 93, inciso c), para los intereses de deuda, ya que la propia Dirección, en la consulta mencionada, entendió que se trataba de ganancias de fuente extranjera para el beneficiario del exterior.

Además no conforman costo financiero para el contribuyente local, ya que no ha existido deuda que lo originara, sólo se trata de un gasto inherente al giro del negocio o el necesario para la obtención de un préstamo no concretado, pero deducible aunque no sujeto al régimen de retención en la fuente.

Conclusiones

En un momento crítico de nuestra economía, donde el riesgo país se incrementa aceleradamente, lo que conlleva en un aumento del costo del dinero tomado del exterior, la incorporación de una nueva incertidumbre para los operadores locales es a todas luces un inconveniente que debe ser evitado.

El efecto económico final de este nuevo frente abierto por esta discutible jurisprudencia administrativa atenta contra el costo argentino a la hora de decidir la expansión económica tan anhelada por todos.

Pareciera aconsejable que las autoridades fiscales fijaran claramente la política que desean impulsar en el contexto vigente. Es claro que el tomador siempre debe hacerse cargo de los gastos que le imponen como condición contractual los prestamistas del exterior y que la imposición a dichos beneficiarios revierte, "grossing up" mediante, en mayores costos para las empresas locales.

El tecnicismo de la actividad de fuente extranjera, el asesoramiento o el costo financiero, en el fondo son cuestiones definicionales que no sería demasiado trabajoso implementar en una norma positiva que ponga en claro el tratamiento fiscal que se pretende de la cuestión para el futuro. Lo malo es que por vía de una interpretación administrativa, de difusión velada, pueda crearse un foco de conflictos que no ayuda a un país que pretende reestablecer la confianza de los inversores externos.

[1:] Bol. (AFIP) 37 - agosto/00 - pág. 1332
[2:] Ver Yemma, Juan C.: "Regalías: necesidad de actualizar la legislación vigente" - Imp. - T. XLIX-B - pág. 1499
[3:] Ver Yemma, Juan C.: "Las transferencias por tecnología" - DTE - Nº 237 - diciembre/99
[4:] Bol. (DGI) - T. 301/306 - enero-junio/79, mayo/79
[5:] Bol. (DGI) 519 - marzo/97 - pág. 534
[6:] Ver Yemma, Juan C.: "Regalías, algo más" - Imp. - T. LII - pág. 2343

EL PRESENTE TRABAJO SE ENCUENTRA PUBLICADO EN REVISTA DOCTRINA TRIBUTARIA DE ERREPAR , MARZO/01